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BUNDESGERICHTSHOF
HINWEIS-BESCHLUSS
II ZR 442/13
vom
15. September 2014
in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2014 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die
Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder
einstimmig beschlossen:
Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Köln vom 7. Februar 2013 gemäß
§ 552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Gründe:

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Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und sie auch keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 552a
ZPO).

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I. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht kein Grund
für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

3

Die vom Berufungsgericht dazu angeführte Frage nach der Anfechtbarkeit von Pachtzahlungen auf eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung
nach § 134 Abs. 1 InsO hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert sie
eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Diese Zulassungsvoraussetzun-

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gen beziehen sich grundsätzlich nur auf geltendes Recht. Eine Frage zu auslaufendem, nur noch auf Altfälle anwendbarem Recht kann eine Zulassung der
Revision nur dann rechtfertigen, wenn entweder noch eine Vielzahl von Verfahren nach altem Recht zu entscheiden ist oder wenn die Auslegung des alten
Rechts Bedeutung für das aktuelle Recht hat (BGH, Beschluss vom 27. März
2003 - V ZR 291/02, WM 2003, 987, 988).
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Die vom Berufungsgericht angeführte Frage betrifft auslaufendes Recht.
Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung
von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG) ist das Eigenkapitalersatzrecht in der bisherigen Prägung aufgehoben worden. Es gilt nur noch für Altfälle
fort. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass wegen einer Vielzahl von nach altem Recht zu beurteilenden Fällen oder aus anderen Gründen ein Bedürfnis nach einer Klärung der Rechtsfrage besteht.

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II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht
hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts vom
24. Januar 2012 im Umfang der Revisionszulassung zu Recht zurückgewiesen.

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1. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts,
die Grundsätze des existenzvernichtenden Eingriffs seien auf den Empfang der
Pachtraten in Höhe von 2.263.444 € netto für die Zeit von August 2002 bis Oktober 2004 nicht anwendbar. Sie meint, der Beklagte zu 1 sei zur Zahlung von
Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtet und deshalb hafte - insoweit für
die Revision von Bedeutung - die Beklagte zu 2 als Teilnehmerin nach § 830
Abs. 2 BGB.

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a) Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Auffassung an,
dass ein existenzvernichtender Eingriff nur dann vorliegen könne, wenn der
Gesellschaft (hier der S.

GmbH, im Folgenden: S.

neu) Vermögen

"betriebsfremd" entzogen werde. Bei dem Vermögensverlust dürfe es sich nicht
nur um eine unternehmerische Fehlentscheidung handeln, die Insolvenzreife
dürfe auch nicht nur auf einer materiellen Unterkapitalisierung beruhen, und
eine Entnahme unter Verstoß gegen § 30 GmbH reiche für einen existenzvernichtenden Eingriff allein nicht aus. Sodann entnimmt das Berufungsgericht
dem Gutachten des Sonderinsolvenzverwalters in dem Insolvenzverfahren über
das Vermögen der S.

GmbH F.

S.

alt), dass die Grundentscheidung, mit der S.

& Sohn (im Folgenden: S.
neu eine Auffanggesellschaft

zur gründen, vertretbar gewesen sei. Weiter nimmt es an, alle hier streitigen
Vorgänge hätten auf dieser Grundentscheidung beruht und würden sich deshalb allenfalls als Managementfehler, nicht aber als existenzvernichtender Eingriff darstellen.
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b) Die Revision meint im Gegensatz zum Berufungsgericht, für einen
existenzvernichtenden Eingriff genüge es schon, dass der Gesellschafter Vermögen entziehe, das durch die Regeln des Eigenkapitalersatzes oder durch
§§ 30, 31 GmbHG gebunden sei. Entscheidend sei allein, dass die Fähigkeit
der Gesellschaft, ihre Schulden zurückzahlen zu können, beeinträchtigt sei. Insoweit könnten sich das Eigenkapitalersatzrecht bzw. §§ 30, 31 GmbHG und
der existenzvernichtende Eingriff überschneiden. Das gelte zwar nicht, wenn
der Gesellschaft für die Weggabe ihrer Vermögensgegenstände eine gleichwertige Kompensation geleistet werde. Daran fehle es hier aber, weil die Pachtschulden der S.

neu gegenüber der S.

alt, die durch die Zahlungen getilgt

worden seien, wegen der Eigenkapitalersatzfunktion und der Anwendbarkeit der
Grundsätze über den Eigenkapitalersatz wertlos gewesen seien.

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c) Damit kann die Revision keinen Erfolg haben. Das bloße Zulassen von
Zahlungen auf Forderungen, die nach den vor Inkrafttreten des MoMiG geltenden Eigenkapitalersatzregeln "gesperrt" waren, also von den Geschäftsführern
der GmbH nicht hätten bedient werden dürfen, kann als solches allein nicht
schon einen Anspruch wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs begründen
(s. etwa BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250,
251 f.; Heeg/Manthey, GmbHR 2008, 798 ff.; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 18. Aufl., § 13 Rn. 32). Zwar ist die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs nicht subsidiär gegenüber der Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG
und knüpft die Existenzvernichtungshaftung an den einheitlichen, zur Insolvenz
der Gesellschaft führenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen an, so dass
es nicht zwingend geboten ist, die Schadensersatzhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs nur jenseits der Grenze der §§ 30, 31 GmbHG beginnen zu
lassen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007- II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 38 f.
- Trihotel; Strohn, ZInsO 2008, 706, 710; Servatius in BeckOK GmbHG Konzernrecht, Stand: 1.9.2013, Rn. 488.1). Gleichwohl geht es bei der Existenzvernichtungshaftung - sowohl hinsichtlich der Bestimmung ihrer Rechtsgrundlagen
als auch der sachgerechten Begrenzung der Verantwortlichkeit des Gesellschafters für Eingriffe in das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen - allein darum, die insoweit bestehenden Schutzlücken der §§
30, 31 GmbHG zu schließen und damit das Vermögen der Gesellschaft wirksam vor derartigen Eingriffen zu schützen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007- II ZR
3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 25 - Trihotel; vgl. Kroh, Der existenzvernichtende
Eingriff, 2013, S. 88 f.). Wenn der Gesellschafter aber Zahlungen unter Verstoß
gegen die Eigenkapitalersatzregeln - ebenso wie unter Verstoß gegen § 30
GmbHG in direkter Anwendung - entgegennimmt, führt das zu einem Rückzahlungsanspruch (analog) § 31 Abs. 1 GmbHG. Der Eingriff mag dann "betriebs-

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fremd" gewesen sein (s. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02,
ZIP 2005, 250, 251 f.). Er wird aber von der (analogen) Anwendung der §§ 30,
31 GmbHG in vollem Umfang erfasst. Der hinter der Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs stehende Gedanke, Lücken im Kapitalschutzrecht der
GmbH nach §§ 30, 31 GmbHG bei bilanzneutralen Vermögensabschöpfungen
zu schließen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn.
24 f. - Trihotel), kommt in diesen Fallgestaltungen nicht zum Tragen. Jedenfalls
im vorliegenden Fall ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der weitere mit der
Existenzvernichtungshaftung verfolgte Zweck, von §§ 30, 31 GmbHG nicht erfasste "Kollateralschäden" auszugleichen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007- II ZR
3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 24 f. - Trihotel), hier eingreift. Es geht im vorliegenden
Fall nicht um eine notwendige Verlängerung des Schutzsystems der §§ 30, 31
GmbHG auf der Ebene des Deliktsrechts (BGH, Urteil vom 16. Juli
2007- II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 33 - Trihotel) oder eine das gesetzliche
Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende
"Entnahmesperre" (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246
Rn. 28 - Trihotel), sondern um einen "normalen" (analogen) Anwendungsfall der
§§ 30, 31 GmbHG.
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Im Übrigen fehlt es auch an der Sittenwidrigkeit. Nicht jede Verletzung
des § 30 GmbHG ist sittenwidrig. Besondere Merkmale für eine Sittenwidrigkeit
hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seine Würdigung, dass die Umstände des vorliegenden Falles den Schluss auf eine sittenwidrige Schädigungsabsicht gerade nicht zulassen, ist revisionsrechlich nicht zu beanstanden.

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2. Aus diesem Grunde bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers übergangen, die Immobilie sei zu
einem überhöhten Preis verpachtet worden, ohne Erfolg. Das Berufungsgericht

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hat bei der Prüfung einer sittenwidrigen Schädigungsabsicht des Beklagten zu 1
berücksichtigt, dass der zunächst vereinbarte Pachtzins später reduziert wurde,
und rechtsfehlerfrei angenommen, dass dieser Umstand nicht den Schluss zulasse, die zunächst vereinbarte Höhe habe auf einer sittenwidrigen Schädigungsabsicht beruht.
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3. Ebenfalls unbegründet ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers, der Ansatz des Sonderinsolvenzverwalters
zur Business Judgement Rule sei falsch, nicht zur Kenntnis genommen. Das
Berufungsgericht hat sehr wohl gesehen, dass der Sonderinsolvenzverwalter
nur den Auftrag hatte, das Verhalten des Beklagten zu 1 in seinem Amt als Insolvenzverwalter der S.

alt zu überprüfen. Dennoch hat es seinen Ausfüh-

rungen rechtsfehlerfrei auch Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren entnommen.
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4. Auf die vom Kläger geltend gemachten Gehörsverstöße im Hinblick
auf den Zeitpunkt der Insolvenzreife der S.

neu und der Kenntnis des Klä-

gers davon kommt es somit nicht mehr an, ebenso wenig auf die Frage, ob der
Anspruch aus existenzvernichtendem Eingriff verjährt ist.
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5. Auch hinsichtlich einer Haftung des Beklagten zu 1 aus § 823 Abs. 2
BGB, § 266 StGB und einer Mithaft der Beklagten zu 2 als Teilnehmerin ist die
Revision unbegründet. Dabei kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen der
Untreue nach § 266 StGB erfüllt sind. Denn jedenfalls hat das Berufungsgericht
zutreffend angenommen, dass ein etwaiger daraus folgender Schadensersatzanspruch verjährt ist.

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Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsführer
M.

der S.

neu ab Ende 2006 Kenntnis im Sinne des § 199 BGB von den

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den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners. Damit lief die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB am 31. Dezember 2009,
also vor Klageerhebung, ab. Die dagegen vorgebrachte Rüge der Revision, das
Berufungsgericht habe insoweit Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt, bleibt
ohne Erfolg. Der Kläger hat vorgetragen, M.

habe sein Amt erst am 30. Juni

2006 übernommen und sei faktisch nur für wenige Wochen vor Ort im Unternehmen tätig gewesen. Er habe sich spätestens ab September 2006 nicht mehr
in Deutschland aufgehalten und sei nahezu ausschließlich von Rotterdam aus
tätig geworden. Er sei der deutschen Sprache so gut wie nicht mächtig. Deshalb habe er die extrem umfangreichen Schriftstücke nicht überprüfen können.
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Diesen Vortrag erwähnt das Berufungsgericht nicht. Daraus allein kann
aber nicht der Schluss gezogen werden, es habe ihn nicht berücksichtigt. In der
Sache stellt der Vortrag das Ergebnis des Berufungsgerichts nicht in Frage.
Auch wenn sich der Geschäftsführer M.

überwiegend in den Niederlanden

aufgehalten hat und der deutschen Sprache nicht mächtig war, konnte er sich
über die Vermögensverhältnisse der S.

neu - gegebenenfalls durch Vermitt-

lung von Hilfspersonen - Kenntnis verschaffen, zumal er auch Geschäftsführer
der M.

Holding BV war, der neuen Alleingesellschafterin und Darle-

hensgeberin der S.

neu. Im Übrigen hätte er sich jedenfalls grob fahrlässig

verhalten, wenn er davon abgesehen hätte, sich als Geschäftsführer der S.
neu über deren Vermögensverhältnisse zu informieren.
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6. Das

Berufungsgericht

hat

auch

den

Anwendungsbereich

des

§ 61 InsO nicht verkannt. Die Revision meint, davon seien Einlage- und diesen
gleichgestellte Ansprüche erfasst. Dem kann nicht gefolgt werden.

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Nach § 61 Satz 1 InsO haftet der Insolvenzverwalter persönlich für Masseverbindlichkeiten, die er begründet hat und die aus der Insolvenzmasse nicht
voll erfüllt werden können. Dem liegt der Gedanke zugrunde, die Interessen von
Massegläubigern zu schützen, die aufgrund einer Unternehmensfortführung mit
der Masse in Kontakt gekommen sind und deren Vermögen gemehrt oder ihr
einen sonstigen Vorteil verschafft haben. Die Bereitschaft, der Masse "Kredit"
zu gewähren, soll dadurch erhöht werden, dass das Ausfallrisiko der Gläubiger
durch eine persönliche Haftung des Verwalters gemindert wird (BGH, Urteil vom
2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, BGHZ 161, 236, juris Rn. 8; Urteil vom
10. Dezember 2009 - IX ZR 220/08, ZIP 2010, 287 Rn. 7). Um einen solchen
Vorgang handelt es sich nicht, wenn der Verwalter - wie hier - eine Auffanggesellschaft gründet und sich daraus im weiteren Verlauf Ansprüche aus Eigenkapitalersatzrecht oder §§ 30, 31 GmbHG ergeben.

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7. Schließlich wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei nicht aus § 143 Abs. 1, 2, § 134 Abs. 1
InsO zum Ersatz verpflichtet, soweit S.

alt die von S.

neu erbrachten

Pachtzahlungen zur Tilgung ihrer eigenen Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 2 in Höhe von 2.263.444 € netto an diese weitergeleitet
habe.
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Auch damit kann die Revision keinen Erfolg haben. Die Beklagte zu 2 ist
nicht Leistungsempfängerin im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO.

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a) Eine mittelbare Zuwendung der S.
Einschaltung von S.

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neu an die Beklagte zu 2 unter

alt als Leistungsmittlerin liegt nicht vor.

aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sind solche
Rechtshandlungen als mittelbare Zuwendungen anfechtbar, bei denen eine

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unmittelbare Leistung an den Empfänger, die ohne weiteres anfechtbar wäre,
durch Einschalten eines Leistungsmittlers umgangen wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Schuldner einen Drittschuldner anweist, die
von diesem geschuldete Leistung nicht ihm, sondern einem Gläubiger des
Schuldners zu erbringen. Es ist jedoch anerkannt, dass der Leistende keinen
Anspruch gegen die Mittelsperson auf den über diese dem Gläubiger zugewandten Gegenstand gehabt haben muss; noch weniger muss dieser Gegenstand sich zuvor im Vermögen des Leistenden befunden haben. Für die Anfechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegenwert für das, was über die Mittelsperson an den Gläubiger gelangt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt.
Mittelbare Zuwendungen sind so zu behandeln, als habe der Angewiesene an
den Anweisenden geleistet und dieser sodann seinen Gläubiger befriedigt
(BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25
mwN). Eine mittelbare Zuwendung scheidet aus, wenn die Zwischenperson mit
ihrer Leistung an den Gläubiger auch eine eigene Verbindlichkeit zu tilgen sucht
(BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 31; Urteil
vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, ZIP 2014, 1032 Rn. 26).
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bb) Im Streitfall hat S.

alt die Zahlungen der S.

neu dazu einge-

setzt, ihre eigenen Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 2
zu begleichen. Hat S.

alt damit einen eigenen Tilgungszweck verfolgt, schei-

det eine mittelbare Zuwendung der S.

neu an die Beklagte zu 2 aus. Der

Vorgang kann deshalb auch nicht so behandelt werden, wie wenn S.
an die S.

alt erst

neu geleistet und diese sodann die Beklagte zu 2 befriedigt hätte

(vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228
Rn. 25; Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 11; Urteil
vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, ZIP 2014, 1032 Rn. 26).

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b) Bei dieser Sachlage ist vielmehr eine Leistungskette ausgehend von
der S.

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neu über die S.

alt zu der Beklagten zu 2 gegeben.

aa) Im Rahmen einer Leistungskette überträgt der Schuldner den Vermögensgegenstand anfechtbar auf einen ersten Leistungsempfänger, der ihn
aufgrund einer eigenständigen Rechtshandlung seinerseits an einen Dritten
weiterleitet (HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 85; Pape/Uhländer/Bornheimer,
InsO, § 129 Rn. 43). Beide Zuwendungsvorgänge sind anfechtungsrechtlich
selbständig zu behandeln. Deshalb kommt eine Anfechtung nur gegen den
Erstempfänger als primäres Glied der Leistungskette in Betracht (BGH, Urteil
vom 19. Februar 2009 - IX ZR 16/08, WM 2009, 809 Rn. 8; Urteil vom 14. Mai
2009 - IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 33; Urteil vom 3. April 2014
- IX ZR 201/13, ZIP 2014, 1032 Rn. 26).

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bb) In dieser Weise verhält es sich im Streitfall. Die S.
ren Zahlungen Pachtverbindlichkeiten gegenüber S.

neu hat mit ih-

alt getilgt. S.

alt hat

diese Zahlungen dazu verwendet, ihrerseits Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 2 abzulösen. Mithin wurden innerhalb der Leistungskette
jeweils unterschiedliche Tilgungszwecke verfolgt. Eine Abtretung der Forderungen von S.

alt gegen S.

neu an die Beklagte zu 2 hat nicht stattgefunden.

Soweit sich die Revision darauf beruft, der Sachverhalt müsse mit Rücksicht auf
§ 1123 BGB so bewertet werden, wie wenn eine Einziehung der Forderungen
durch den Zwangsverwalter erfolgt wäre, handelt es sich um eine anfechtungsrechtlich unzulässige hypothetische Betrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 25. April
2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 40). Bei dieser Sachlage richtet sich

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eine Anfechtung der S.

neu allein gegen die S.

alt und nicht gegen die

Beklagte zu 2.
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c) Davon abgesehen wäre § 134 InsO auch seinen tatbestandlichen Voraussetzungen nach nicht gegeben, wenn man von einer Direktzahlung der S.
neu an die Beklagte zu 2 ausginge. Es handelt sich nicht um die Zahlung auf
eine wertlose Forderung. Denn die Beklagte zu 2 war durch werthaltige Grundpfandrechte am Grundbesitz von S.

alt gesichert. Insoweit ist es ohne Bedeu-

tung, dass die Sicherungen nur gegenüber der S.
rin und nicht gegenüber der zahlenden S.

alt als Forderungsschuldne-

neu bestanden (BGH, Urteil vom

15. April 1964 - VIII ZR 232/62, BGHZ 41, 298, 303 a.E.; Beschluss vom 3. April
2014 - IX ZR 236/13, ZIP 2014, 977 Rn. 6).
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8. Da die Beklagte zu 2 nach vorstehenden Erwägungen nicht als Leistungsempfängerin anzusehen ist, scheidet auch eine Anfechtung auf der
Grundlage von § 133 Abs. 1 InsO aus.

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9. Schließlich führt auch der Eiwand der Revision, die Beklagte zu 2 hafte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Verbindung mit § 138 BGB auf Rückzahlung der an sie weitergeleiteten Pachtzahlungen, nicht zum Erfolg.

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Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte zu 2 im Verhältnis zur S.
neu als Empfängerin von deren Zahlungen anzusehen ist. Denn jedenfalls hat
das Berufungsgericht einen Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1

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BGB nicht festzustellen vermocht. Dagegen bringt die Revision nichts Erhebliches vor.

Bergmann

Strohn

Caliebe

RinBGH Dr. Reichart
ist wegen Erkrankung
an der Unterschrift
gehindert

Bergmann

Sunder

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt
worden.

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 24.01.2012 - 10 O 40/11 OLG Köln, Entscheidung vom 07.02.2013 - 18 U 30/12 -