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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 202/00

Verkündet am:
9. Dezember 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom

9. Dezember

2002

durch

den

Vorsitzenden

Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly
und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des
27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Mai 2000
im Kostenpunkt, soweit er nicht die Pflicht der Klägerin zur Tragung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 betrifft, und insoweit aufgehoben, als es der Beklagten zu 2 Werklohnansprüche für die Positionen 4.2 ("Bodenbehandlungsanlage
vorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") aberkennt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien hatten sich 1989 zur Durchführung von Bodensanierungssowie Erd- und Tiefbauarbeiten beim Bau eines Teilstücks der Autobahn A 33

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im

Bereich

Schloß

H.

zu

einer

sog.

Dach-Arbeitsgemeinschaft

(Dach-ARGE) zusammengeschlossen. Die ARGE erhielt den Auftrag. Die Parteien erbrachten ihre jeweiligen eigenständigen Leistungen als Nachunternehmer der ARGE. Nach Beendigung der Arbeiten kam es zwischen ihnen über die
Aufteilung des der ARGE gezahlten Werklohns und des Kontoguthabens der
ARGE zum vorliegenden, mit Klage und Widerklage geführten Rechtsstreit.

Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, streiten die Parteien
darüber, ob der Beklagten für die Leistungskomplexe "Bodenbehandlungsanlage vorhalten" und "Boden lösen und lagern" ein Anteil an dem von dem Auftraggeber entsprechend seinem Vertrag mit der ARGE hierfür gezahlten Werklohn zusteht.

Das Landgericht hat die für die Positionen 4.2 ("Bodenbehandlungsanlage vorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") gezahlte Vergütung dem
Gutachten des Sachverständigen T. folgend zwischen den Parteien im
Verhältnis 76 % Klägerin und 24 % Beklagte geteilt. Das Berufungsgericht hat
der Klägerin hinsichtlich beider Positionen jeweils das zugesprochen, was sie
der ARGE berechnet hat. Die Differenz zu der der ARGE vom Auftraggeber für
jene Positionen vertragsgemäß zu zahlenden (höheren) Vergütung hat es als
Gewinn der ARGE behandelt und zwischen den Parteien hälftig geteilt. Mit ihrer
Revision wendet sich die Beklagte u.a. gegen diese für sie ungünstige Aufteilung des Werklohns.

Insoweit hat der Senat die Revision angenommen, im übrigen hat er sie
nicht angenommen.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.

1. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß sich ein Leistungsanteil
der Beklagten hinsichtlich der Position "Bodenbehandlungsanlage vorhalten"
nicht feststellen lasse. Der Sachverständige T. habe der Beklagten 24 %
der Vergütung zugebilligt, ohne indes Feststellungen getroffen oder nähere
Plausibilitätserwägungen dazu angestellt zu haben, ob die Beklagte insoweit
überhaupt tätig gewesen sei.

Die Revision rügt mit Recht, daß sich das Berufungsgericht damit, ohne
insoweit eigene Sachkunde darzulegen, über die Auffassung des Sachverständigen T. hinweggesetzt hat, an der dieser bei seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung ausweislich des darüber gefertigten Berichterstattervermerks festgehalten hat.

Dem Sachverständigen zufolge war die der ARGE gezahlte Vergütung
für das Einrichten wie das Vorhalten der Bodenbehandlungsanlage zwischen
den Parteien nach dem Anteil aufzuteilen, der ihrem Anteil an der Durchführung
der übrigen unter dem Titel 4 in Auftrag gegebenen Leistungen, 76 % Klägerin
und 24 % Beklagte, entspricht. Er hat dieses - vom Berufungsgericht für die Position "Einrichtung der Anlage" auch akzeptierte - Vorgehen bei der Erläuterung
seines Gutachtens vor dem Landgericht damit begründet, daß es bei derartigen
Positionen nicht üblich sei, die Vergütung in aller Akribie danach zu verteilen,
wer die einzelnen Arbeiten jeweils ausgeführt hat. Mit diesem Argument hat er

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der - jedenfalls für die in Rede stehende Position des "Vorhaltens der Anlage"
geltenden - Tatsache Rechnung getragen, daß es insoweit nicht um exakt nach
Massen und Zeitaufwand zu erfassende Tätigkeiten ging, sondern um die laufende Überwachung der Gebrauchstüchtigkeit und Funktionstüchtigkeit der Anlage und ggf. die Beseitigung auftretender Mängel mit dem dafür vorgehaltenen
Gerät. Es handelt sich bei dem Vorhalten der Anlage um eine pauschale Leistung, wie sich auch darin zeigt, daß sie pauschal angeboten und ebenso auch
pauschal abgerechnet worden ist. Das Berufungsgericht hat weder dargetan,
daß und weshalb gleichwohl eine Aufteilung, wie sie der Sachverständige für
geboten erachtet hat, hier nicht in Betracht kommt, noch daß es insoweit über
entsprechende eigene Sachkunde verfügt.

Sein Vorwurf, der Sachverständige hätte Feststellungen treffen oder
Plausibilitätsüberlegungen dazu anstellen müssen, ob die Beklagte überhaupt
tätig geworden sei, geht fehl. Richtig ist zwar, daß die Beklagte keinen Anteil
am Werklohn für das Vorhalten der Bodenbearbeitungsanlage zu beanspruchen
hätte, sondern nur am ARGE Gewinn zu beteiligen wäre, wenn sie überhaupt
keine als Vorhalten anzusehenden Leistungen erbracht hätte. Das ist jedoch
nicht festgestellt und kann mit Rücksicht auf die Aussage des vom Berufungsgericht als Zeuge vernommenen Mitarbeiters K. der Klägerin auch kaum
festgestellt werden. K. hat erklärt, die Beklagte habe die im Rahmen der
Position 4.1 "Einrichten der Bodenbehandlungsanlage" von ihr angelegten
Straßen während der Bodensanierung mit einem Radlader in Ordnung gehalten.

2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten auch einen Vergütungsanteil
für die Position "Boden lösen und lagern" mit der Begründung aberkannt, ein
Leistungsanteil ihrerseits sei nicht erweislich. Den in der Berufungsverhandlung

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vernommenen Zeugen P. und K. zufolge habe die Beklagte sich an
den Arbeiten nicht beteiligt, der Sachverständige T. habe seine ursprünglich gegenteilige Auffassung revidiert und die Arbeiten allein der Klägerin zugeschrieben.

Diese Ausführungen halten ebenfalls revisionsrechtlicher Prüfung nicht
stand. Sie lassen, wie die Revision mit Recht beanstandet, außer acht, daß es
einer Zeugenvernehmung in der Berufungsinstanz jedenfalls zum Grund einer
Vergütungsforderung nicht bedurfte, weil Leistungen der Beklagten, die der Position 4.3.1 zuzurechnen sind, zwischen den Parteien bereits in erster Instanz
unstreitig waren und von der Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht wieder
in Abrede gestellt worden sind. Sie verkennen zudem die Reichweite der Erklärung des Sachverständigen T. in der Berufungsverhandlung.

In der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 3. März 1999 haben die Parteien zur Position 4.3.1 unstreitig gestellt, daß die Klägerin den Boden aufgehoben, aufgeladen und gelagert hat, die Beklagte jedoch an der Aushubstelle die notwendigen, aber nicht ausgeschriebenen Planierarbeiten durchgeführt und die Böschung profiliert hat. Hierauf und auf die Erklärung des Sachverständigen T. im Termin vom 3. März 1999 gestützt, daß es auch insoweit bei dem von ihm in seinem Gutachten vom 31. August 1998 mit
4,20 DM/m2 für die Leistung der Beklagten als angemessen erachteten Quadratmeterpreis bleibe, hat das Landgericht der Beklagten eine Vergütung von
65.593,36 DM zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin gemeint,
die Beklagte habe den Einbau des Bodens vorgenommen, hierfür einen Preis
von 4,20 DM/m2 allerdings für zu hoch gehalten, aber sie hat nicht bestritten,
daß die Beklagte die Planier- und Böschungsarbeiten ausgeführt hat. Diese
Arbeiten gehörten dem vom Berufungsgericht eingeholten Ergänzungsgutach-

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ten des Sachverständigen vom 25. Januar 2000 zufolge zur Position 4.3.1.
Nach dem Vorbringen der Klägerin konnte es in der Beweisaufnahme vor dem
Berufungsgericht daher allenfalls noch um die Höhe des der Beklagten für die
unstreitigen Arbeiten zustehenden Werklohns gehen, nicht aber um den Grund
dieses Anspruchs.

Daß die Zeugenaussagen einen Leistungsanteil der Beklagten nicht bestätigt haben, besagt auch nicht etwa, daß die Beklagte keine Planier- und Böschungsarbeiten ausgeführt hat. Denn die Zeugen haben sich nur zu den in der
Positionsüberschrift genannten Tätigkeiten "Boden lösen, laden und lagern"
geäußert, nicht zu an der Bodenentnahmestelle ausgeführten sonstigen Leistungen. Sie sind von den Beteiligten offensichtlich in dieser Hinsicht auch nicht
befragt worden.

Das Berufungsgericht mißversteht den Sachverständigen, wenn es annimmt, er habe auch die unstreitig zur Position 4.3.1 gehörenden Planier- und
Böschungsarbeiten letztlich allein der Klägerin zugeschrieben. Dessen Äußerung in der Berufungsverhandlung, hinsichtlich der Position 4.3.1 sei er ursprünglich von einer Leistung der Beklagten ausgegangen, das habe sich jedoch nicht als richtig erwiesen, den Einbau des Bodens in die Zelte habe die
Klägerin vorgenommen, bezieht sich offensichtlich gerade nicht auf die unstreitigen, von der Beklagten nach dem Lösen und Abfahren des kontaminierten
Bodens an der Aushubstelle vorgenommenen Arbeiten, die das Auffüllen und
Ausgleichen der entstandenen Senken betrafen.

3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
nach ergänzender Anhörung der Parteien über die Verteilung des Werklohns für
die streitigen Positionen neu befindet und auf der sich dann ergebenden Basis

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über Klage und Widerklage entscheidet. Es wird dabei auch zu berücksichtigen
haben, daß die Beklagte für die Position 4.2 in erster Instanz selbst nur den
über die der Klägerin gegen die ARGE zustehende Vergütung hinausgehenden
Betrag von 225.000,00 DM für sich reklamierte, worauf die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung hingewiesen hat.

Röhricht

Henze

Kurzwelly

Goette

Münke