PluriTon/build/tfgpu-cyberlaywer/EndDokumente/i_zr__88-05.pdf.txt

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 88/05

Verkündet am:
20. September 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Suchmaschineneintrag
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2
Ein unaufgeforderter Anruf bei einem Gewerbetreibenden zu Werbezwecken kann
als eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung zu beurteilen sein, wenn der
Anrufer zuvor nicht annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Anruf, so wie
er geplant war, einverstanden sein. Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden
im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichartiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, der Gewerbetreibende werde mit einem Anruf zur Überprüfung des über ihn eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um
zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kostenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 = WRP 2004, 603
- Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - OLG Hamm
LG Essen

-2-

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom

20. September

Prof. Dr. Bornkamm

und

2007

die

durch

Richter

den

Vorsitzenden

Dr. v. Ungern-Sternberg,

Richter
Pokrant,

Prof. Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. April 2005 wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

-3-

Tatbestand:
1

Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in
das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine F.

2

.de aufzunehmen.

Der Kläger, der Mitbewerber der Beklagten ist, gestaltete den Internetauftritt der G.
H.

GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter

veranlasste

durch

Linksetzung,

dass

die

Internetseiten

der

G.-GmbH über die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die
Suchmaschine F.
3

.de der Beklagten, aufgerufen werden konnten.

Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer
der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Verzeichnis der Suchmaschine F.

.de an. Der Kläger hat diesen Anruf als un-

zumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat
vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die
G.-GmbH mit dem Anruf mutmaßlich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe
sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine
der Beklagten verlinkt worden sei.
4

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu
sein, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs per
Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand
einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind.

5

Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur
Zeit des Anrufs eine Geschäftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft

-4-

die Möglichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine F.

.de

genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforderung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unterbreiten dürfen.
6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf
bei Dritten, ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu
sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige
erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu verändern zu suchen.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die

8

Beklagte nach diesem Antrag verurteilt.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-

9

sung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag
weiter.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der Beklagten durch seinen Anruf bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni
2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine
unzumutbare Belästigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umständen, die

-5-

ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutmaßlichen
Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen können.
11

Ein mutmaßliches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich
nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der Beklagten
in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei
nur eine sehr geringfügige Geschäftsbeziehung begründet worden. Diese möge
es zwar grundsätzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um Fragen zur bestehenden Speicherung zu klären. Um einen solchen Anruf sei es
hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zunächst
anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen Urteil sei es aber unstreitig,
dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchmaschine F.

.de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten.

Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe die Beklagte auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Umwandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag angestrebt worden sei.
12

Die Belästigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar.
Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der Beklagten in die Verzeichnisse
weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. Würde der Anruf der Beklagten als rechtmäßig angesehen, dürften auch die Betreiber der anderen
Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Einträge dort durch Telefonanrufe
in entgeltpflichtige umzuwandeln.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten bleibt
ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine
unzumutbare Belästigung, die zur Zeit ihrer Begehung nach § 1 UWG a.F.

-6-

wettbewerbswidrig war. Eine solche Wettbewerbshandlung verstößt nunmehr
gegen §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004
nicht geändert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,
25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres Mitarbeiters nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) zurechnen lassen.
14

1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit entsprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung
im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor
ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr
auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann
(§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004
- I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für
Zusatzeintrag, m.w.N.).

15

Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des Anzurufenden ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und
den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03,
GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge", m.w.N.). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung
der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen

-7-

Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282,
286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden
Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend
mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein
(vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f.
- Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch
dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den
Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht,
dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen
(vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).
16

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des
Mitarbeiters der Beklagten bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni
2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine
der Beklagten in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein,
ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei ausschließlich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das Berufungsgericht bei seinen Feststellungen auf das Urteil des Landgerichts Bezug
genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck
hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn
auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf
nur vornehmlich den Zweck, den über die G.-GmbH eingespeicherten Datenbestand zu überprüfen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das weitere von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, ihr

-8-

Mitarbeiter habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der G.-GmbH, das
auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt,
die Möglichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten.
17

3. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der Anrufer vor dem Anruf annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Werbeanruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden
Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer Rüge angeführte Vorbringen
der Beklagten unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der
Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespräch nach dem Zustandekommen
der Telefonverbindung so wie geplant geführt werden konnte, ist unerheblich.
Von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden G.-GmbH mit einem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte
die Beklagte nicht ausgehen.

18

4. Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein,
kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag, m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt
und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu
erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit
ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem beanstandeten Anruf nicht annehmen.

-9-

19

Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der
Suchmaschine der Beklagten ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsverbindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt haben, die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unterbreiten, war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzumutbar belästigend.

20

Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH
rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Beklagten gegen Vergütung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei
der Beklagten ist ein kostenloser Eintrag über die G.-GmbH bei weiteren
450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre
Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besondere Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschinen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeichnissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf berücksichtigen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört
zu werden.

21

Die Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (BGH GRUR
2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Entscheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erweiterungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe
Seiten", in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer
Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit

- 10 -

der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutmaßliches Einverständnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenommen, wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für
eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses überprüft werden soll. Von einem
derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. Für
einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonverbindung in den bekannten "Gelben Seiten" der Deutschen Telekom AG von wesentlicher Bedeutung. Entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgemäß häufig zur
Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur
einmal jährlich stattfindende - Neuauflage des Teilnehmerverzeichnisses, sind
einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der Senat zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbemaßnahme
durch Dritte nicht zu befürchten sei.
22

Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte
betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit
mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unternehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten
seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis
"Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von
Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten
Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unternehmen, die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten,
liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere
Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn
die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung

- 11 -

und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995
- I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 - Telefaxwerbung I; Urt.
v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-MailWerbung).
23

5. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 UWG ist zugleich geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG erheblich zu
beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge").

- 12 -

24

III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

v. Ungern-Sternberg
Büscher

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 OLG Hamm, Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -

Pokrant
Schaffert