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Nachschlagewerk: ja
BGHSt

: ja

Veröffentlichung : ja

StGB § 266 Abs. 1
EGBGB Art. 233 § 2 Abs. 3

Zur Untreue bei behördlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit gesetzlicher Vertretung nach Art. 233 § 2 Abs. 3
EGBGB.

BGH, Urteil vom 9. November 2016

– 5 StR 313/15
LG Leipzig –

ECLI:DE:BGH:2016:091116U5STR313.15.0

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 313/15
vom
9. November 2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

wegen Untreue u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:091116U5STR313.15.0

-2-

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. November 2016, an der teilgenommen haben:
Richter Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König,
Richter Bellay,
Richter Dr. Feilcke
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin R.
als Verteidigerin der Angeklagten D.

,

Rechtsanwältin G.
als Verteidigerin der Angeklagten H.

,

Rechtsanwalt K.
als Verteidiger des Angeklagten M.
Rechtsanwalt

,

W.

als Verteidiger der Angeklagten T.

,

Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

-3-

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Leipzig vom 17. Dezember 2014 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit freigesprochen
worden sind
a) die Angeklagte D.

im Fall 2.5 des ersten Tatkom-

plexes der Urteilsgründe,
b) die Angeklagten H.

und M.

in den Fällen 2.1,

2.2 und 2.5 des ersten Tatkomplexes der Urteilsgründe.
Die weitergehenden Revisionen betreffend diese Angeklagten und die Revision betreffend die Angeklagte T.

wer-

den verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels betreffend die Angeklagte T.

sowie die dieser Angeklagten in-

soweit entstandenen notwendigen Auslagen.

- Von Rechts wegen -

-4-

Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten von Untreue- und Betrugsvorwür1

fen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die
Staatsanwaltschaft mit ihren auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge
gestützten Revisionen. Das die Angeklagte T.

betreffende Rechtsmittel

bleibt erfolglos; die Revisionen hinsichtlich der Angeklagten D.
und M.

, H.

haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.
A.

I. Den Angeklagten liegt Folgendes zur Last:
2
1. Den Angeklagten D.
3

, H.

und M.

wird vorgeworfen,

gemeinschaftlich handelnd zwischen Juli 2006 und Mai 2009 in insgesamt fünf
Fällen als Mitarbeiter des Rechtsamts der Stadt

nach Art. 233 § 2

Abs. 3 EGBGB ohne ausreichende Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen
und unter billigender Inkaufnahme der Verletzung entsprechender Prüfpflichten
gesetzliche Vertreter für vermeintlich unbekannte Grundstückseigentümer bestellt bzw. an deren Bestellung mitgewirkt zu haben und von den bestellten Vertretern vorgenommene Grundstücksveräußerungen genehmigt bzw. an diesen
Genehmigungen mitgewirkt zu haben. Der Angeklagten D.

wird inso-

weit ihr Tätigwerden im Rahmen der Fälle 2.4 und 2.5, der Angeklagten H.
werden ihre Handlungen bei den Taten 2.1, 2.2, 2.4 sowie 2.5 und dem
Angeklagten M.

sein Handeln bei den Taten 2.1 bis 2.5 zum Vorwurf ge-

macht. Der Angeklagten T.

als im Fall 2.4 zur gesetzlichen Vertreterin be-

stellten Rechtsanwältin wird vorgeworfen, die Grundstücksveräußerung vorgenommen zu haben, obwohl ihr ein Miteigentümer des Grundstücks und damit

-5-

das Fehlen der Vertretungsvoraussetzungen bekannt gewesen seien (Tatkomplex 1).
2. Weiter wird den Angeklagten D.
4

, H.

und M.

vor-

geworfen, die im Zuge der Grundstücksveräußerungen für (vermeintlich) unbekannte Grundstückseigentümer vereinnahmten und auf städtischen Konten
verwahrten Erlöse in insgesamt 43 Fällen entgegen den gesetzlichen Vorschriften ohne die aufgelaufenen Zinsen an die Berechtigten ausgekehrt zu haben.
Auch hierbei hätten die Angeklagten die Verletzung ihrer Pflicht zur Zinsauskehr
und die Schädigung der Auskehrberechtigten billigend in Kauf genommen. Den
Angeklagten D.

und M.

wird hier zudem vorgeworfen, in jeweils

einem Fall zugleich Anspruchsberechtigten gegenüber bewusst wahrheitswidrig
eine Verzinsungspflicht in Abrede gestellt und diese dadurch getäuscht zu haben (Tatkomplex 2).
3. Schließlich liegt dem Angeklagten M.
5

zur Last, in 173 Fällen be-

dingt vorsätzlich entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung für die städtische
Verwaltungstätigkeit im Zusammenhang mit der Bestellung gesetzlicher Vertreter gemäß Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB keine Verwaltungsgebühr nach der
Tarifstelle 3.3. des kommunalen Kostenverzeichnisses (KommKVz) der Stadt
in Höhe von jeweils 125 bis 1.000 Euro festgesetzt zu haben (Tatkomplex 3).
II. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-

6

fen:
1. In den 1990er und 2000er Jahren ließen sich Grundstückseigentümer

7

in den neuen Ländern vielfach nur schwer ermitteln, weil in der DDR zahlreiche
Immobilien im Volkseigentum gestanden hatten, Grundbücher nicht oder nur

-6-

unvollständig geführt worden und zudem Restitutions- und Entschädigungsansprüche zu klären waren. Überdies lagen viele Grundstücke, deren eigentumsrechtliche Zuordnung unklar war, gänzlich brach oder waren mit leerstehenden
oder stark sanierungsbedürftigen Gebäuden bebaut; dies führte für die verkehrssicherungspflichtigen Kommunen zu finanziellen und organisatorischen
Belastungen. Zu deren Verringerung und um eine nachhaltige wirtschaftliche
Entwicklung der Stadt

zu ermöglichen, in der es eine große Nachfrage

nach Immobilien gab, bestand bei der

Stadtverwaltung ein erhebli-

ches Interesse an einem funktionierenden städtischen Grundstücksmarkt.
Seit Ende 1993 galt mit Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB eine gesetzliche Re8

gelung, die es Kommunen erlaubte, in Fällen der Nichtfeststellbarkeit eines
Grundstückseigentümers oder seines Aufenthalts bei Bestehen eines Bedürfnisses für diesen einen gesetzlichen Vertreter zu bestellen. Die Wirksamkeit der
von solchen Vertretern vorgenommenen Grundstücksveräußerungen hing von
der Genehmigung durch die Bestellungsbehörde ab.
Im zuständigen Rechtsamt der Stadt

9

storbene frühere Rechtsamtsleiterin B.

nahm die inzwischen verbis zu ihrem Eintritt in den

Ruhestand Ende Oktober 2006 die Bestellung gesetzlicher Vertreter vor und
traf Entscheidungen über Genehmigungsersuchen bestellter Vertreter für von
ihnen vorgenommene Grundstücksveräußerungen. Sie hinterließ ihren Nachfolgern „chaotische Verhältnisse“ (UA S. 34) insoweit, als Arbeitsabläufe zum
Teil nicht organisiert waren, keine schriftlichen Dienstanweisungen existierten
und Akten teilweise gar nicht oder falsch registriert bzw. unvollständig waren
oder ihr Ablageort unklar war.

-7-

Nachdem der Zeuge L.
10

kurzzeitig das Rechtsamt geleitet hatte, nahm

seit Februar 2007 die Angeklagte H.

übergangsweise die Aufgaben der

Rechtsamtsleiterin wahr. Sie hatte in der DDR ein juristisches Studium absolviert und war seit Mitte 1996 stellvertretende Rechtsamtsleiterin. Am
7. Mai 2007 übernahm die Angeklagte D.

, eine Volljuristin, die Leitung

des Rechtsamts und damit auch die interne Zuständigkeit für die Bestellung von
gesetzlichen Vertretern sowie für Genehmigungsentscheidungen. Für die jeweiligen Leiter des Rechtsamts bereitete seit November 2001 der Angeklagte
M.

, ein Verwaltungsmitarbeiter ohne juristische Ausbildung, die Bestel-

lungs- und Genehmigungsentscheidungen inhaltlich vor.
Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde im Rechtsamt der Be11

reich der gesetzlichen Vertretung regulär von nur zwei Mitarbeitern bearbeitet
– nämlich dem jeweiligen Rechtsamtsleiter unterstützt durch den Angeklagten
M.

. Im Zeitpunkt des tatgerichtlichen Urteils waren zur Erfüllung derselben

Aufgaben insgesamt neun Verwaltungsangehörige nach einem von Justiziaren
erstellten Prüfschema tätig.
2. In insgesamt fünf Fällen (Tatkomplex 1) bestellten die frühere Rechts12

amtsleiterin B.

(Fall 2.1), der Zeuge L.

und 2.2), die Angeklagte D.
2.5) und die Angeklagte H.

als ihr Vertreter (Fälle 2.1

als Rechtsamtsleiterin (Fälle 2.3, 2.4 und
als stellvertretende Rechtsamtsleiterin

(Fall 2.4) Rechtsanwälte als gesetzliche Vertreter gemäß Art. 233 § 2 Abs. 3
EGBGB. Die Angeklagte D.
2.4), die Angeklagte H.

genehmigte in zwei Fällen (Fälle 2.3 und
in vier Fällen (Fälle 2.1, 2.2, 2.4 und 2.5) von

gesetzlichen Vertretern vorgenommene Grundstücksveräußerungen.
Die Bestellungen der gesetzlichen Vertreter bereitete jeweils der Ange13

klagte M.

inhaltlich vor. In vier Fällen (Fälle 2.1, 2.2, 2.3 und 2.5) führte er

-8-

vor der Bestellungsentscheidung keine eigenen Recherchen zur Feststellung
des Grundstückseigentümers, seiner Erben oder deren Aufenthalt durch, sondern vertraute auf die Angaben der die gesetzliche Vertretung beantragenden
Erwerbsinteressenten, die Grundstückseigentümer seien unbekannt.
In einem Fall (Fall 2.4) wurde dem Angeklagten M.
14

durch eine von

ihm veranlasste Anfrage bei der Stadtkämmerei der mögliche Mitberechtigte
He.

bekannt, der angab, Erbe eines Anteils an einer einen hälftigen Miteigen-

tumsanteil an dem Grundstück haltenden BGB-Gesellschaft zu sein. Der Angeklagte M.

bereitete aber in Abstimmung mit der Angeklagten T.

als

bereits für andere Berechtigte bestellter gesetzlicher Vertreterin unter Hinweis
auf Zweifel an der Rechtsstellung des möglichen Erben auch insoweit eine Vertreterbestellung vor. Das Landgericht hat hier das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB bejaht. Denn da der ermittelte mögliche
Mitberechtigte seine Miterbenstellung nicht ausreichend nachgewiesen hatte,
insbesondere keinen ihn legitimierenden Erbschein vorgelegt hatte, sei der
Grundstückseigentümer hier unbekannt gewesen.
Auch die Genehmigungen der durch die gesetzlichen Vertreter vorge15

nommenen Grundstücksveräußerungen bereitete der Angeklagte M.

vor.

In einem Fall (Fall 2.1) konnte nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Angeklagte dabei zur Prüfung des Verkaufspreises auf wirtschaftliche Angemessenheit telefonisch beim Amt für Geoinformation und Bodenordnung kundig
gemacht hatte. In den übrigen Fällen lagen dem Angeklagten Verkehrswertgutachten vor, die dem später festgelegten Verkaufspreis entsprechende Grundstückswerte auswiesen. In den Fällen 2.1 bis 2.4 führte der Angeklagte M.
vor den Genehmigungsentscheidungen keine weiteren Ermittlungen zu den vertretenen Eigentümern durch. Im Fall 2.5 wartete er das Ergebnis nachträglich

-9-

veranlasster Ermittlungen nicht ab; diese hatten allerdings keinen konkreten
Hinweis auf einen Eigentümer zum Hintergrund.
16

Der Angeklagte M.

hielt sich für berechtigt, keine (Fälle 2.1, 2.2 und

2.3) bzw. nur in geringem Maße (Fälle 2.4, 2.5) Eigentümer- oder Erbenermittlungen anzustellen. Er wollte entsprechend den Instruktionen durch die frühere
Rechtsamtsleiterin B.

und seinem Verständnis der Vertretungsrege-

lung des Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB als Beschleunigungsnorm möglichst
schnell die Bestellung der gesetzlichen Vertreter vorbereiten. Mit einer Schädigung der Berechtigten rechnete er nicht. Auch betreffend die Vorbereitung der
Genehmigungsentscheidungen ging er nicht von einer Schädigung der Eigentümer aus, da er entweder durch Verkehrswertgutachten oder in einem Fall
nicht ausschließbar infolge von Informationen des Amtes für Geoinformation
und Bodenordnung den Verkaufspreis geprüft hatte.
Die Angeklagten D.
17

und H.

verließen sich auf die ord-

nungsgemäße und fehlerfreie Zuarbeit des Angeklagten M.

und rechneten

nicht damit, dass für die vorbereiteten Vertreterbestellungen und Genehmigungserklärungen die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen könnten. Die Angeklagte T.

ging davon aus, dass auch hinsichtlich des möglichen Mitbe-

rechtigten He.

die Voraussetzungen für eine Vertreterbestellung vorlagen, da

dieser nur eine Mitberechtigung als Mit-Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft
durch Erbfolge vorgetragen und ein entsprechendes Erbrecht nicht nachgewiesen hatte. Eine Schädigung von Berechtigten hielten die genannten Angeklagten nicht für möglich.
Während in den Fällen 2.1 und 2.2 die Veräußerungserlöse seitens des
18

Rechtsamts nach Abzug insbesondere der für die Tätigkeit der gesetzlichen
Vertreter angefallenen Kosten später an die Berechtigten ausgekehrt wurden,

- 10 -

traf dies in den übrigen Fällen nicht zu. Im Fall 2.3 gingen die Berechtigten auf
dem Zivilrechtsweg gegen die vorgenommene Grundstücksveräußerung vor
und erstritten die Zahlung von Schadensersatz durch die Stadt. Der mögliche
Mitberechtigte He.

im Fall 2.4 meldete sich nach Vollzug des Kaufvertrags

nicht mehr bei der Stadt, weswegen es auch nicht zu einer Auskehrung des
Veräußerungserlöses kam. Im Fall 2.5, bei dem irrtümlich nicht für den Eigentümer Z.

, sondern für „die Erben nach dem unbekannten Eigentümer
“ ein gesetzlicher Vertreter bestellt worden und in deren Namen

Z.

ein Kaufvertrag geschlossen worden war, erwirkte der Eigentümer auf dem
Zivilrechtsweg die Rückübertragung des Grundstücks und die Zahlung von
Schadensersatz; eine Belastung mit Vertretungskosten erfolgte nicht.
3. Im Tatkomplex 2 wiesen die insoweit intern zuständigen Angeklagten
19

D.

, H.

und M.

in insgesamt 43 Fällen die Auszahlung von

Veräußerungserlösen an berechtigte Eigentümer der durch gesetzliche Vertreter im Sinne von Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB veräußerten Grundstücke abzüglich entstandener Kosten ohne Auskehrung der erwirtschafteten Zinsen an. In
jeweils einem der Fälle teilten die Angeklagten D.
geschrift) und M.

(Fall II.44 der Ankla-

(Fall II.45 der Anklageschrift) Bevollmächtigten der Be-

rechtigten schriftlich mit, dass eine Verzinsungspflicht für verwahrte Kaufpreiserlöse nicht bestehe.
Dem war eine rechtliche Auseinandersetzung innerhalb der
20

Stadtverwaltung vorausgegangen. Das Rechnungsprüfungsamt der Stadt
hatte in den Jahren 1999 und 2002 die bisherige Verfahrensweise beanstandet und die Auffassung vertreten, dass die der Stadt zugeflossenen
Kaufpreiserlöse zu Gunsten der Berechtigten verzinslich anzulegen seien.
Demgegenüber hatte die frühere Rechtsamtsleiterin B.

unter Verweis

- 11 -

auf die Regelungen der Hinterlegungsordnung weiterhin die gegenteilige
Rechtsauffassung vertreten und etwa im Jahr 2003 die Angeklagten H.
und M.

angewiesen, die Kaufpreiserlöse generell ohne Zinsen an die Be-

rechtigten auszuzahlen. Dieser Rechtsauffassung folgend führten die Angeklagten die langjährig geübte Praxis fort.
4. In 173 Fällen (Tatkomplex 3) setzte der Angeklagte M.
21

gegenüber

den gesetzlich vertretenen früheren Grundstückseigentümern für das Tätigwerden der Stadtverwaltung im Rahmen der gesetzlichen Vertretung lediglich eine
Gebühr nach Ziffer 3.1. KommKVz, nicht jedoch eine zweite Gebühr gemäß
Ziffer 3.1. KommKVz (nach dem Zusammenhang wohl richtig: 3.3. KommKVz)
fest.
Das Kostenverzeichnis sah folgende Tarifstellen vor:

22
23

Ziffer 3.1. KommKVz

Genehmigung der Veräußerung des Grundstücks
durch den gesetzlichen Vertreter: 150 bis 1.000 €

Ziffer 3.2. KommKVz

Verwaltung des Kaufpreiserlöses: 1,5 % des
verwahrten Geldes, höchstens 2.500 €

Ziffer 3.3. KommKVz

Verwaltungstätigkeit im Zusammenhang mit der
Bestellung einer Person zum gesetzlichen Vertreter: 125 bis 1.000 €

24

Der Angeklagte hatte Anfang der 2000er Jahre an der Überarbeitung
dieser Vorschriften mitgewirkt. Er ging bei der Festsetzung der Gebühren davon

- 12 -

aus, dass eine Gebühr nach 3.1. KommKVz (nach dem Zusammenhang wohl
richtig: 3.3. KommKVz) nicht entstanden sei. Nach seinem Verständnis war dieser Gebührentatbestand nur als Auffangtatbestand geschaffen worden für (hier
nicht vorliegende) Fälle, in denen der gesetzliche Vertreter bereits vor Abschluss des Kaufvertrages abberufen wurde. Er war der Ansicht, dass der Stadt
Gebühren nach dem genannten Tatbestand nicht zustünden.
III. Das Landgericht hat hinsichtlich eines Tatvorwurfs des ersten Tat25

komplexes (Fall 2.4) und betreffend sämtliche Tatvorwürfe des zweiten Tatkomplexes bereits eine Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Untreue
bzw. des Betruges verneint. In diesen Fällen wie auch im Übrigen hat es (jedenfalls) ein vorsätzliches Handeln der Angeklagten nicht feststellen können.
B.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich der Ange-

26

klagten D.

, H.

fend die Angeklagte T.

und M.

teilweise Erfolg. Die Revision betref-

bleibt erfolglos.

I. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.
27
1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet in verfahrensrechtlicher Hinsicht
28

die nicht erschöpfende Würdigung von in die Beweisaufnahme eingeführten
Urkunden – insbesondere eines Berichts des Rechnungsprüfungsamts der
Stadt

vom 20. März 2012 – und der Angaben eines als Zeugen ver-

nommenen Staatsanwalts.
Diese Rügen sind unzulässig, da das Revisionsvorbringen den Anforde29

rungen aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO jeweils nicht gerecht wird. Die Revisions-

- 13 -

führerin hat den Inhalt der in Bezug genommenen Urkunden nur punktuell und
damit nicht ausreichend mitgeteilt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014
– 5 StR 136/14, PharmR 2015, 127, 129; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 344
Rn. 78, 82 ff.; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39). Gleiches gilt für die
zeugenschaftlichen Angaben, deren Inhalt die Revision nicht vorträgt, sondern
insoweit nur auf die Bestätigung von Vorhalten aus dem inhaltlich nicht mitgeteilten Protokoll einer vom Zeugen durchgeführten Vernehmung verweist.
2. Auch die seitens der Staatsanwaltschaft erhobene weitere Inbegriffs30

rüge (§ 261 StPO), das Landgericht habe in seine Beweiswürdigung den „Verwaltungsvorgang L.

Markt

“ einbezogen, der in Form der Dokumente

der entsprechenden Verwaltungsakte nicht Gegenstand der Beweisaufnahme
gewesen sei, greift nicht durch. Die Verfahrensbeanstandung ist bereits unzulässig, da die Beschwerdeführerin lediglich behauptet, die „Urkunden zum
L.

Markt

“ seien auch nicht in anderem Zusammenhang in die Be-

weisaufnahme eingeführt worden, sie sich aber nicht zu der naheliegenden
Möglichkeit verhält, dass im Rahmen von Einlassungen oder Zeugenaussagen
entsprechende Beweiserkenntnisse erlangt wurden (KK-StPO/Gericke, 7. Aufl.,
§ 344 Rn. 58; BeckOK-StPO/Wiedner, § 344 Rn. 50.1, 58, jeweils mwN).
II. Die Freisprüche der Angeklagten D.
31

, H.

und M.

halten nicht in vollem Umfang sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. Gegen
die Freisprechung der Angeklagten T.

ist hingegen aus Rechtsgründen

nichts zu erinnern.
1. Im Tatkomplex 1 hat die Strafkammer zwar im Ergebnis rechtlich zu32

treffend festgestellt, dass sich die Angeklagten in den Fällen 2.3 und 2.4 nicht
strafbar gemacht haben, weil insoweit bereits die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorliegen (dazu Buchst. a, b). Sie hat jedoch in den übri-

- 14 -

gen Fällen, in denen es nach den – allerdings zum Teil lückenhaften – Feststellungen des Landgerichts jedenfalls möglich erscheint, dass das Handeln der
Angeklagten die objektiven Voraussetzungen der Untreue erfüllt, in subjektiver
Hinsicht eine Strafbarkeit der Angeklagten D.

in dem ihr zur Last geleg-

ten Fall 2.5 und eine Strafbarkeit der Angeklagten H.

und M.

in den

Fällen 2.1, 2.2 und 2.5 nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen (dazu Buchst. c).
a) Untreue setzt sowohl in der Variante des Missbrauchs- als auch derje33

nigen des Treubruchstatbestands voraus, dass dem Täter eine Vermögensbetreuungspflicht obliegt und er diese verletzt. Eine solche Pflicht ist gegeben,
wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine
besondere, über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der
Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene
Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierfür ist in
erster Linie von Bedeutung, ob sich die fremdnützige Vermögensfürsorge als
Hauptpflicht, mithin als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige
Verpflichtung darstellt. Diese besonders qualifizierte Pflichtenstellung in Bezug
auf das fremde Vermögen muss über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit hinausgehen. Erforderlich ist weiterhin, dass dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen
wird. Hierbei ist nicht nur auf die Weite des ihm eingeräumten Spielraums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch
den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (st. Rspr.; siehe etwa BGH,
Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NJW 2011, 2819; Beschlüsse vom 1.
April 2008 – 3 StR 493/07, wistra 2008, 427, 428; vom 13. September 2010
– 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 297 f.; vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12,

- 15 -

BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f.; vom 16. August 2016
– 4 StR 163/16, jeweils mwN).
aa) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob für die Angeklagten
34

D.

und H.

bei der Bestellung gesetzlicher Vertreter eine Vermö-

gensbetreuungspflicht bestand. Denn eine solche traf sie, als sie zeitlich nach
der Vertreterbestellung – ggf. auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses – Grundstücksveräußerungen genehmigten, die von den bestellten Vertretern vorgenommen worden waren. Die Angeklagte D.

ge-

nehmigte die Grundstücksveräußerung im Fall 2.3, der ihr indes nicht zur Last
gelegt wird, die Angeklagte H.

genehmigte die Veräußerungen in den

Fällen 2.1, 2.2 und 2.5.
(1) Die Genehmigungsentscheidung nach Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 4
35

EGBGB, § 16 Abs. 4 VwVfG, § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB stand im pflichtgemäßen
Ermessen der jeweils handelnden Angeklagten (vgl. zur Vormundschaft
BayObLG, Beschluss vom 16. April 1957 – 1 Z 190/1956; MüKo-BGB/Wagenitz, 6. Aufl., § 1821 Rn. 50). Hier bestand für sie nicht nur die Pflicht zu prüfen,
ob das vom Vertreter vorgenommene Veräußerungsgeschäft nach wirtschaftlicher Betrachtung dem Interesse des Vertretenen entsprach (vgl. LKStGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 129; MüKo-BGB/Wagenitz, aaO). Sie
hatten vielmehr auch dafür Sorge zu tragen, dass sie Genehmigungen nicht in
Fällen erteilten, in denen die Vertretungsvoraussetzungen überhaupt nicht vorlagen, also die Grundstückseigentümer oder deren Erben als Geschäftsherren
bekannt oder unschwer ermittelbar waren.
(2) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde diese Pflicht in den

36

Fällen 2.1, 2.2, 2.3 und 2.5 verletzt.

- 16 -

37

(a) Allerdings bietet die Genehmigung der Veräußerungen zum attestierten – bzw. jedenfalls nicht ausschließbar durch Nachfrage des Angeklagten
M.

beim Amt für Geoinformation und Bodenordnung schlüssig erscheinen-

den (Fall 2.1) – Grundstückswert für sich genommen keinen Anhaltspunkt für
die Annahme einer Verletzung der bestehenden Vermögensbetreuungspflicht.
Denn der vereinbarte Kaufpreis war nach den den Angeklagten vorliegenden
Erkenntnissen marktgerecht, weswegen die Veräußerung zu diesem Preis bei
wirtschaftlicher Betrachtung nicht in einer die Vermögensbetreuungspflicht verletzenden Weise den Vermögensinteressen des Vertretenen zuwiderlief. Dass
in zwei Fällen Sachverständige im Rahmen neuer Begutachtungen einen höheren Grundstückswert ermittelten (im Fall 2.3 im Rahmen eines Zivilrechtsstreits
und im Fall 2.5 im Rahmen des Ermittlungsverfahrens im Auftrag der Staatsanwaltschaft), rechtfertigt keine abweichende Einschätzung. Eingedenk des Charakters der gesetzlichen Vertretungsregelung als Beschleunigungsnorm bestand für die Angeklagten keine Pflicht, über die eingeholten Erkenntnisse hinaus – etwa durch Zweitbegutachtung – den Wert der veräußerten Grundstücke
noch weitergehend aufzuklären.
(b) Pflichtwidrig waren die Genehmigungsentscheidungen aber deshalb,
38

weil die nach den anzulegenden rechtlichen Maßstäben (vgl. BVerwG, Urteil
vom 5. Mai 2015 – 9 C 12/14, juris Rn. 18 ff.) defizitären (Fall 2.5) bzw. gänzlich
unterbliebenen (Fälle 2.1, 2.2 und 2.3) Eigentümer- bzw. Erbenermittlungen
durch den Angeklagten M.

keine tragfähige Grundlage für die nachfolgend

getroffenen Genehmigungsentscheidungen bildeten und in diesen Fällen gesetzliche Vertreter bestellt und Genehmigungserklärungen für die von diesen
vorgenommenen Grundstücksveräußerungen erteilt wurden, obwohl die Eigentümer nicht unbekannt im Sinne von Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB waren. Denn
das Rechtsamt hätte zumindest naheliegende Ermittlungsmöglichkeiten ergrei-

- 17 -

fen müssen, nämlich solche, die mit einem vertretbaren Aufwand an Mühe, Zeit
und Kosten verbunden sind; insbesondere ein vollständiger Ermittlungsverzicht
war nicht rechtmäßig (vgl. BVerwG aaO, juris Rn. 18 ff.).
Eine dem Anklagevorwurf entsprechende mittäterschaftliche Zurechnung
39

der Pflichtverletzungen zu der insoweit im Fall 2.5 nicht selbst handelnden Angeklagten D.

(Genehmigung durch die Angeklagte H.

) erscheint

nicht gänzlich ausgeschlossen, wenngleich weder die Anklageschrift noch die
Feststellungen des Landgerichts auf tatsächliche Anhaltspunkte für ein gemeinschaftliches Vorgehen im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB hinweisen. Das neu zur
Entscheidung berufene Tatgericht wird ggf. die Prüfung des Vorliegens eines
gemeinschaftlichen Tatentschlusses in den Blick zu nehmen haben.
(c) Im Fall 2.4 verletzten die Angeklagten D.
40

durch die Bestellung der gesetzlichen Vertreterin T.

und H.
und durch die Abgabe

der Genehmigungserklärungen hingegen keine ihnen obliegende Pflicht. Gleiches gilt für den Angeklagten M.

, der diese Entscheidungen vorbereitete.

Denn die Voraussetzungen für die Bestellung der Angeklagten T.
41

zur gesetzlichen Vertreterin lagen vor. Der am Grundstück A.
Straße

möglicherweise Mitberechtigte He.

– dem dies oblegen hätte (vgl.

LG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1232; Böhringer, NJ 2015, 492, 494) – hatte
trotz mehrfacher Aufforderung durch den Angeklagten M.

die behauptete

Rechtsstellung in keiner Weise belegt (vgl. BVerwG aaO, juris Rn. 24; Eickmann/Böhringer, Sachenrechtsbereinigung, 23. EL, Art. 233 § 2 Rn. 23 aE).
Zudem war er allenfalls Gesellschafter eines unbekannten Gesellschaftsanteils
einer einen hälftigen Miteigentumsanteil des Grundstücks haltenden BGBGesellschaft, deren übrige Gesellschafter unbekannt waren (UA S. 97). Durch
seine etwaige Namhaftmachung als Gesellschafter war die BGB-Gesellschaft

- 18 -

– eine Gesamthandsgemeinschaft (§ 719 BGB) – als Miteigentümerin des
Grundstücks keineswegs bekannt im Sinne von Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 1
EGBGB (vgl. für die Erbengemeinschaft als Gesamthand: BVerwG aaO, juris
Rn. 22, 24).
bb) Vor diesem tatsächlichen Hintergrund scheidet im Fall 2.4 auch eine
42

Strafbarkeit der Angeklagten T.

als in dieser Angelegenheit bereits für an-

dere unbekannte Berechtigte bestellte gesetzliche Vertreterin aus. Zwar war sie
nach den oben dargestellten Maßstäben betreuungspflichtig in Bezug auf das
Vermögen der von ihr vertretenen Grundstückseigentümer. Sie handelte jedoch
nicht pflichtwidrig, als sie in Abstimmung mit dem Angeklagten M.

und un-

ter Hinweis auf Zweifel an der Rechtsstellung des möglichen Mitberechtigten
He.

auf ihre Vertreterbestellung hinwirkte. Denn die in Art. 233 § 2 Abs. 3

Satz 1 EGBGB normierten Voraussetzungen lagen vor.
cc) Anders als die Angeklagten D.
43

und H.

amtsleiterin und ihre Stellvertreterin – traf den Angeklagten M.

– die Rechtsin den Fäl-

len des Tatkomplexes 1 selbst keine Vermögensbetreuungspflicht. Er war bei
der Vertreterbestellung und der Veräußerungsgenehmigung in untergeordneter
Stellung tätig, arbeitete den Angeklagten D.

und H.

lediglich zu

und bereitete die von diesen zu treffenden Entscheidungen ohne eigene Entscheidungskompetenz vor; er konnte förmliche Rechtswirkungen selbst nicht
auslösen. Schon deswegen war er nicht vermögensbetreuungspflichtig (vgl.
BVerfGE 126, 170, 209 mwN; LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266
Rn. 42 ff.), so dass wegen Fehlens dieses besonderen persönlichen Merkmals
(§ 28 Abs. 1 StGB) nur eine Beteiligung als Gehilfe an etwaigen Taten der Angeklagten D.

und H.

in Betracht käme (vgl. BGH, Urteil vom

- 19 -

26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2600 mwN; vgl. MüKoStGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 286).
b) In den Fällen 2.1, 2.2 und 2.5 – nicht jedoch im Fall 2.3 – kommt auf
44

der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts auch die Verwirklichung der
übrigen Merkmale des objektiven Tatbestands – die durch die Pflichtverletzung
hervorgerufene Zufügung eines Vermögensnachteils – in Betracht.
Die Nachteilszufügung ist bei der Untreue als Vermögensdelikt allein

45

durch einen Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung des Täters hätte, mit dem Vermögen festzustellen, über das er infolge der
Pflichtverletzung verfügt. Dabei ist jeder Vorteil zu berücksichtigen, der durch
die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist. Zum Vermögen gehört nach der
maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise alles, was in Geldwert messbar ist (vgl. BGH, Urteile vom 27. Februar 1975 – 4 StR 571/74, NJW 1975,
1234 mwN; vom 12. Oktober 2016 – 5 StR 134/15).
aa) Daraus folgt, dass in den Fällen 2.1, 2.2 und 2.3, in denen den Ver-

46

tretenen durch die Genehmigung der Grundstücksveräußerung im Gegenzug
für den Verlust des Grundstückseigentums ein dem Verkehrswert entsprechender Kaufpreisanspruch erwuchs, ein Vermögensnachteil nicht ohne Weiteres
vorlag. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift hinsichtlich der
Fälle 2.1 und 2.2 zutreffend ausgeführt hat, kann der nach dem Untreuetatbestand vorausgesetzte Vermögensnachteil jedoch in dem hier vom Veräußerungserlös vorgenommenen Abzug der Kosten für das Tätigwerden des gesetzlichen Vertreters liegen. Mit Blick auf den nach § 266 Abs. 1 StGB verlangten
Ursächlichkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Nachteilsentstehung setzt dies jedoch voraus, dass durch die pflichtwidrig erteilte Genehmigung der Vermögensnachteil entstand oder vertieft wurde.

- 20 -

47

Aus dem Urteil ergibt sich für die Fälle 2.1 und 2.2 lediglich die Höhe der
vom Veräußerungserlös abgezogenen Beträge, die auch die für die gesetzliche
Vertretung angefallenen Kosten umfassen. Jedoch ist bislang nicht festgestellt,
nach welchen Kriterien die Vergütung der bestellten gesetzlichen Vertreter tatsächlich erfolgt ist, wie hoch sie war und auf welche Weise sie ggf. vom Veräußerungserlös „abgezogen“ wurde (vgl. auch Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 4 EGBGB,
§ 16 Abs. 3 VwVfG). Dies wird das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht
aufzuklären haben.
bb) Demgegenüber kam es im Fall 2.3 nach den Feststellungen des

48

Landgerichts nicht zu einer Belastung der Vertretenen mit Kosten für das
Tätigwerden des gesetzlichen Vertreters, sodass hier ein Vermögensnachteil im
Sinne von § 266 Abs. 1 StGB nicht vorliegt und insoweit eine Strafbarkeit der
Angeklagten ausscheidet.
cc) Im Fall 2.5 hingegen erscheint – jedenfalls in objektiver Hinsicht –

49

das Vorliegen eines Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB möglich. Denn hier verlor der Grundstückseigentümer Z.
gesetzlichen Vertreter der „Erben nach Z.

durch die vom
“ vorgenommene Verfü-

gung mit Grundbucheintragung des Erwerbers das Grundstückseigentum. Aus
dem genehmigten Grundstücksverkauf erwuchs ihm aber nicht unmittelbar ein
einen Vermögensnachteil ausschließender Kaufpreisanspruch. Ob mit Blick auf
das Vorstellungsbild der Angeklagten ein (bedingter) Vorsatz auch in Bezug auf
diesen Vermögensnachteil vorlag, wird das neu zur Entscheidung berufene
Tatgericht zu prüfen haben.
c) Hinsichtlich der hiernach im Tatkomplex 1 verbleibenden Fälle 2.1, 2.2
50

und 2.5 hält die Beweiswürdigung des Landgerichts dahin, dass die Angeklagten nicht vorsätzlich handelten, revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Sie

- 21 -

ist lückenhaft. Denn das Landgericht hat für die Vorsatzprüfung bedeutsame
Umstände nicht festgestellt und in seine Würdigung einbezogen.
aa) Für die Würdigung, ob die Angeklagten D.
51

und H.

mit

Vorsatz in Bezug auf die Merkmale des objektiven Tatbestands handelten, war
mit Blick auf die Feststellungen des Landgerichts zu den Verfahrensabläufen
bei den Vertreterbestellungen und Genehmigungen insbesondere von Bedeutung, ob und ggf. inwiefern die jeweiligen Angeklagten Kenntnis von den Abläufen der Antragstellung und davon hatten, dass Ermittlungen zu den Grundstückseigentümern oder ihren Erben entweder defizitär (Fall 2.5) oder gänzlich
unterblieben waren (Fälle 2.1, 2.2).
(1) Die Strafkammer hätte hier insbesondere Feststellungen dazu treffen

52

müssen, welche Unterlagen den Angeklagten D.

und H.

bei den

Genehmigungsentscheidungen vorlagen. Denn sollte aus den ihnen vorgelegten Unterlagen hervorgegangen sein, dass der Angeklagte M.

die rechtlich

gebotenen Ermittlungsbemühungen (vgl. hierzu BVerwG aaO, Rn. 18 ff.; Eickmann/Böhringer, Sachenrechtsbereinigung, 23. EL, Art. 233 § 2 EGBGB
Rn. 24a) nicht entfaltet hatte, würde dies gegen ein Vorstellungsbild der Angeklagten sprechen, M.

habe die Entscheidungen ordnungsgemäß vorberei-

tet. Auch wäre es in die Beweiswürdigung einzubeziehen gewesen, wenn diese
Angeklagten die Vorlagen des Angeklagten M.

ohne entsprechenden Ver-

waltungsvorgang gleichsam „blind“ unterschrieben hätten. Demgegenüber würde eine – bislang nicht in Rede stehende – wahrheitswidrige „Dokumentation“
von tatsächlich nicht vorgenommenen Ermittlungen in den Verwaltungsakten
gegen einen Vorsatz der Angeklagten D.

und H.

im Hinblick auf

die Verletzung ihrer Pflichten sprechen. Zu diesen Fragen verhält sich das angefochtene Urteil nicht mit der nötigen Klarheit.

- 22 -

53

(2) Das Landgericht hätte hinsichtlich eines möglichen Vorsatzes der Angeklagten im Fall 2.5 zudem erkennbar in seine Würdigung einbeziehen müssen, dass die Angeklagten D.

und H.

, wie es festgestellt bzw. in

anderem Zusammenhang in der Beweiswürdigung ausgeführt hat, jeweils
dadurch für ein mögliches Fehlverhalten des Angeklagten M.

sensibilisiert

waren, dass dieser im Rahmen seines Tätigwerdens im Fall 2.3 nicht die gebotenen Ermittlungen durchgeführt hatte (UA S. 42 f., 87 unten).
bb) Im Rahmen der Prüfung eines (Gehilfen-)Vorsatzes des Angeklagten
54

M.

hat es die Strafkammer versäumt, dessen Einlassung kritisch zu hinter-

fragen, er sei davon ausgegangen, keinerlei eigene Ermittlungen zu den Eigentümern bzw. Erben der Grundstücke vornehmen zu müssen. Angesichts der
Verpflichtung der Behörde, das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift
des Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB zu prüfen, und des mit der Vertreterbestellung
und Genehmigung offensichtlich verbundenen erheblichen Eingriffs in die
Rechtsposition des Grundstückseigentümers versteht sich die Richtigkeit dieser
Einlassung nicht von selbst.
cc) Die Strafkammer hätte ferner in ihre Beweiswürdigung für alle Fälle
55

miteinbeziehen müssen, dass der Angeklagte hinsichtlich des Falles 2.3 im Ermittlungsverfahren angegeben hatte, er habe auch deswegen vor der Vertreterbestellung keine eigenen Ermittlungen vorgenommen und auf die Angaben des
ihm bekannten Maklers vertraut, weil er zwei bis drei Tage später habe zur Kur
fahren und „den ganzen Vorgang vom Tisch haben“ wollen (UA S. 63). Dieser
Gesichtspunkt ist erörterungsbedürftig, weil der Angeklagte insoweit selbst angab, (auch) aus sachfremden Erwägungen – und nicht allein infolge seiner (evident unzutreffenden) Rechtsauffassung – keine Eigentümer- bzw. Erbenermitt-

- 23 -

lungen durchgeführt zu haben; dies ist auch für die Würdigung seiner Einlassung im Übrigen bedeutsam.
dd) Auch hätte das Landgericht bei Fall 2.5 erkennbar würdigen müssen,
56

dass der Angeklagte M.

sich im Ermittlungsverfahren dahin eingelassen

hatte, ihm sei nach Fall 2.3 (L. straße ) – mithin mehr als ein Jahr vor seinem
Tätigwerden im Fall 2.5 – bewusst gewesen, dass die bisher geübte Ermittlungspraxis nicht ausreichend gewesen sei (UA S. 64 f.). Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird andererseits mit Blick auf den Umstand, dass
der Angeklagte M.

keine juristische Ausbildung durchlaufen hat, jedoch

auch die Möglichkeit in ihre Überlegungen miteinbeziehen müssen, dass der
Angeklagte infolge der „gerötelten“ Grundbucheintragung tatsächlich davon
ausging, der Aufenthalt des Grundstückseigentümers sei unbekannt.
2. Die Freisprüche der Angeklagten D.
57

, H.

und M.

in

den Fällen des Tatkomplexes 2 halten im Ergebnis revisionsgerichtlicher Prüfung stand. Zwar begegnet die Rechtsansicht des Landgerichts Bedenken, insoweit hätten die Angeklagten jeweils schon nicht den objektiven Tatbestand
der Untreue bzw. des Betrugs verwirklicht; jedoch hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands ausgeschlossen.
a) Die vom Landgericht angeführte Wertung, die Angeklagten hätten bei

58

kritischer Überprüfung der Verwaltungspraxis zu dem Ergebnis kommen dürfen,
dass die Auszahlung der Veräußerungserlöse ohne Zinsen vertretbar und damit
rechtmäßig sei (UA S. 114), trägt die Verneinung des objektiven Tatbestands
nicht. Maßgeblich ist allein, dass eine Pflicht zur Verzinsung zu Gunsten der
Berechtigten gemäß Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 4 EGBGB, § 16 Abs. 4 Var. 2
VwVfG, § 1915 Abs. 1 Satz 1 und § 1806 BGB bestand. Gegen diese Pflicht
haben die für die Anordnung entsprechender Auszahlungen zuständigen und

- 24 -

insoweit vermögensbetreuungspflichtigen Angeklagten in objektiver Hinsicht
verstoßen bzw. hierzu objektiv unrichtige Angaben gemacht.
b) Jedoch fußt die vom Landgericht hilfsweise angeführte Annahme, die
59

Angeklagten D.

, H.

und M.

hätten bei den Fällen des Tat-

komplexes 2 nicht vorsätzlich gehandelt, auf einer tragfähigen und lückenlosen
Beweiswürdigung. Das Landgericht hat das Vorstellungsbild der Angeklagten
zwar nicht ausdrücklich an den Voraussetzungen des § 16 StGB gemessen. Es
hat jedoch in der Sache die Voraussetzungen eines Tatbestandsirrtums dargestellt und mit im Ergebnis zutreffenden Erwägungen das Vorliegen von Untreuebzw. Betrugsvorsatz ausgeschlossen.
aa) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das Vorstellungsbild der Ange60

klagten dahin festgestellt, dass sie bei ihren Auszahlungsentscheidungen bzw.
bei den schriftlichen Mitteilungen an Anspruchsteller der langjährig geübten
Praxis folgend davon ausgingen, dass die Zinserträge in Anwendung der Hinterlegungsordnung nicht zugunsten der Berechtigten auszuzahlen seien.
Entgegen der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft hat das

61

Landgericht die entlastenden Einlassungen der Angeklagten nicht ohne Weiteres als unwiderlegt hingenommen, sondern sie seiner Entscheidung tatsächlich
erst nach umfänglicher Würdigung unter Einbeziehung der weiteren Beweiserkenntnisse zugrunde gelegt (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteile vom
21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522, 537; vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14, PharmR 2015, 127, 130). Es ist von der Einlassung
des Angeklagten M.

ausgegangen, dass es im Rechtsamt ständige Übung

gewesen sei, die er selbst auch für richtig erachtet habe, in Anwendung der
Hinterlegungsordnung keine Zinsen für auf städtischen Konten verwahrte Verkaufserlöse an Berechtigte auszuzahlen. Diese Einlassung hat das Landgericht

- 25 -

in Auswertung von Fortbildungsunterlagen und insbesondere der Aussage der
Zeugen

Su.

und Hi.

für unwiderlegbar erachtet und im Rahmen

dieser Zeugenaussagen auch die Hinweise des Rechnungsprüfungsamts der
Stadt

in den Jahren 1999 und 2002 in seine Würdigung miteinbezogen.
Es stellt dabei keinen durchgreifenden Mangel der Beweiswürdigung dar,

62

dass das Landgericht nicht ausdrücklich darauf eingegangen ist, dass die Angeklagten im Jahr 2011 selbst von einer Pflicht zur Auskehr von Zinserträgen
ausgingen (UA S. 106). Denn Rückschlüsse aus einer von ihnen weit nach dem
Tatzeitraum als richtig erkannten Rechtsauffassung auf ihr Vorstellungsbild zum
Zeitpunkt der Tatbegehung liegen fern.
bb) Bei dem festgestellten Vorstellungsbild der Angeklagten handelt es

63

sich um einen Irrtum über Tatumstände im Sinne von § 16 StGB.
Die vom Landgericht festgestellte Fehlbewertung der Angeklagten bezog

64

sich darauf, ob eine Pflicht zur Verzinsung und Auskehr aufgelaufener Zinsen
an die Berechtigten bestand, mithin auf das Tatbestandsmerkmal der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht (Untreue) und – vorgelagert – namentlich
auf das Merkmal der Täuschung (Betrug). Bei normativen Tatbestandsmerkmalen genügt die Kenntnis der die objektive Pflichtwidrigkeit des Handelns begründenden Umstände für die Begründung des Vorsatzes nicht. Der Täter muss
zusätzlich die unter das normative Tatbestandsmerkmal zu subsumierenden
Sachverhaltselemente in ihrem für die Unrechtsbegründung wesentlichen Bedeutungsgehalt erfasst haben (vgl. MüKo-StGB/Joecks, 2. Aufl., § 16 Rn. 69 ff.;
LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 16 Rn. 25 f.; KK-OWiG/Rengier, 4. Aufl., § 11
Rn. 15, 19).

- 26 -

65

Gemessen hieran handelte es sich bei der Fehlbewertung der Angeklagten nicht lediglich um einen den Vorsatz unberührt lassenden Subsumtions-,
sondern um einen Tatbestandsirrtum: Sie irrten nicht über den Begriffsinhalt
eines Tatbestandsmerkmals der §§ 263, 266 StGB, sondern über den rechtlichen Umstand, dass gemäß Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 4 EGBGB, § 16 Abs. 4
Var. 2 VwVfG, § 1915 Abs. 1 Satz 1 und § 1806 BGB eine Pflicht zur Auskehr
der aufgelaufenen Zinserträge bestand. Zwar kannten die Angeklagten die weiteren tatsächlichen Gegebenheiten, namentlich die Verwahrung der Kaufpreiserlöse für die Berechtigten und das Auflaufen von Zinserträgen und die Nichtauszahlung der Zinsen. Jedoch erfassten sie nicht, dass sie mit der Nichtauszahlung gegen ihre Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB verstießen. Hinsichtlich des Betruges erkannten sie wegen ihrer Fehlvorstellung
die Unwahrheit ihrer Angaben gegenüber den Berechtigten nicht. Die Einschätzung des Landgerichts, dass die rechtliche Fehlbewertung der Angeklagten (jedenfalls) den Tatvorsatz entfallen lässt, ist daher von Rechts wegen nicht zu
beanstanden.
3. Das Landgericht hat gleichermaßen tragfähig begründet, warum es ein

66

vorsätzliches Handeln des Angeklagten M.

in den Fällen des Tatkomple-

xes 3 nicht hat feststellen können. Es hat auch hier das Vorliegen der Voraussetzungen eines Tatbestandsirrtums im Sinne von § 16 StGB dargestellt und
daran anknüpfend im Ergebnis zutreffend den Vorsatz des Angeklagten verneint.
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte M.
67

im Hinblick auf die Erhebung von Gebühren für das Verwaltungshandeln der
Stadt in Anwendung der Vertretungsvorschriften vermögensbetreuungspflichtig
nach den dargestellten rechtlichen Maßstäben (vgl. oben B.II.1.a). Indem er

- 27 -

trotz Vorliegens der Voraussetzungen des Gebührentatbestands Nr. 3.3.
KommKVz keine entsprechenden Gebühren festsetzte, verletzte er diese
Pflicht.
b) Der Angeklagte handelte nach den Feststellungen jedoch nicht vor68

sätzlich. Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten vor dem Hintergrund der übrigen Beweiserkenntnisse gewürdigt und seine Darstellung für
nicht widerlegbar und plausibel erachtet, er sei – im Ergebnis rechtsirrig – davon ausgegangen, eine Gebühr gemäß Nr. 3.3. KommKVz sei in den ihm zum
Vorwurf gemachten Fällen nicht entstanden. Er selbst habe den Gebührentatbestand im Jahr 2002 als Auffangregelung entworfen und diesem Verständnis
entsprechend eine Gebührenerhebung in den Fällen des Tatkomplexes 3 unterlassen. Das Landgericht hat infolge dieser Fehlvorstellung des Angeklagten
M.

dessen Vorsatz verneint, die ihn betreffende Vermögensbetreuungs-

pflicht zu verletzen und der Stadt
Der Irrtum des Angeklagten M.
69

einen Nachteil zuzufügen.
über das Bestehen eines (weiterge-

henden) Gebührenanspruchs der Stadt stellt eine Fehlvorstellung dar, die ihn
den sozialen Bedeutungsgehalt seines Tuns – die pflichtwidrige Nichterhebung
angefallener Gebühren – nicht erkennen ließ. Dieser normative Tatbestandselemente betreffende Irrtum schließt den Untreuevorsatz aus (vgl. oben B.II.2.b,
bb).

- 28 -

70

III. Der Senat regt für den neuen Rechtsgang die Prüfung einer Einstellung des Verfahrens (§§ 153, 153a StPO) an. Hierfür könnte sprechen, dass
Gewicht und Umfang des noch in Rede stehenden strafrechtlich bedeutsamen
Fehlverhaltens im unteren Bereich liegen, die Taten lange zurückliegen und
insbesondere keinem der Angeklagten vorgeworfen wird, sich selbst bereichert
zu haben.

Sander

Dölp
Bellay

König
Feilcke