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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 188/09
vom
24. Juni 2009
in der Strafsache
gegen

Nachschlagewerk: ja
BGHSt:

ja

Veröffentlichung:

ja

StPO § 101 Abs. 7 Satz 3; GVG § 121 Abs. 1 Nr. 2, § 135 Abs. 2

1.

Die sofortige Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO ist auch
dann statthaft, wenn die mit ihr angegriffene Entscheidung von der
nach Anklageerhebung mit der Sache befassten Strafkammer des
Landgerichts in deren mit der Revision angegriffenem Urteil getroffen
wurde.

2.

-2Für die Entscheidung über eine solche sofortige Beschwerde ist das
Oberlandesgericht zuständig, auch wenn über die zugleich eingelegte
Revision der Bundesgerichtshof zu befinden hat.

BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 – 4 StR 188/09 – LG Landau (Pfalz)

wegen vorsätzlichen Vollrauschs

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Der

4.

Strafsenat

des

Bundesgerichtshofs

hat

nach

Anhörung

des

Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2009 gemäß
§§ 349 Abs. 2, 348 Abs. 1 und 2 StPO beschlossen:
1.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des
Landgerichts Landau in der Pfalz vom 21. November 2008 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten dieses Rechtsmittels
zu tragen.

2.

Für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die in dem vorgenannten Urteil zum Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen getroffene
Entscheidung ist nicht der Bundesgerichtshof, sondern das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken zuständig.
An dieses wird das Verfahren insofern abgegeben.

Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Vollrauschs
unter Einbeziehung mehrerer früher verhängter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und angeordnet, dass
als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein Jahr dieser Strafe als

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vollstreckt gilt. Ferner hat es einen unter anderem auf die Feststellung der
Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen gerichteten, insofern auf § 101
Abs. 7 StPO gestützten Antrag des Angeklagten zurückgewiesen. Gegen das
Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Zudem beantragt er erneut, die Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen festzustellen.
I.
2

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

3

Zu den vom Angeklagten als rechtswidrig beanstandeten Ermittlungsmaßnahmen ist eine (zulässige) Verfahrensrüge nicht erhoben. Der von seiner
Verteidigerin gestellte, indes nicht näher begründete Antrag auf Überprüfung
der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen entspricht nicht den sich aus § 344
Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen.

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Die Sachrüge ist - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Verteidigerin des Angeklagten im Schriftsatz vom 9. Juni 2009 - unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dass die Strafkammer als Rauschtat hinsichtlich
der Brandlegung lediglich eine fahrlässige Brandstiftung - und nicht § 306c
StGB - angenommen hat, beschwert den Angeklagten nicht.
II.

5

Zur Entscheidung über den als sofortige Beschwerde zu behandelnden
Antrag des Angeklagten, gemäß § 101 Abs. 7 StPO die Rechtswidrigkeit von
Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, ist nicht der Bundesgerichtshof, sondern

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das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken berufen. Dorthin ist das Verfahren insofern abzugeben.
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1. Der sofortigen Beschwerde liegt im Wesentlichen folgendes Geschehen zu Grunde:

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Am 6. Dezember 2003 kam es kurz nach 4 Uhr in der Innenstadt von
Kandel zu einem Großbrand, bei dem zwei Menschen starben. Nachdem der
Angeklagte noch am selben Tag unter dem Verdacht, der Brandstifter gewesen
zu sein, kurzzeitig festgenommen worden war, wurden gegen ihn in der Zeit von
Januar 2004 bis Juni 2006 auf Grund „einer Vielzahl ermittlungsrichterlicher Beschlüsse Telekommunikationsmaßnahmen geschaltet und verdeckte Ermittlungen durchgeführt“. Unter anderem wurden während dieses Zeitraums mehrere
Verdeckte Ermittler auf den Beschuldigten „angesetzt“ und zugleich die Überwachung und Aufzeichnung des vom Beschuldigten außerhalb seiner Wohnung
nichtöffentlich gesprochenen Wortes gestattet.

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Nach Einschätzung der Strafkammer erbrachten die Maßnahmen „unabhängig von der Frage ihrer Verwertbarkeit keinerlei verfahrensrelevante Erkenntnisse“. „Im Ergebnis“ erachtete das Landgericht insbesondere den Einsatz
der Verdeckten Ermittler als zulässig und rechtmäßig und wies den Antrag, die
Rechtswidrigkeit der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, zurück.

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2. Der hierzu von der Verteidigerin des Angeklagten mit der Revisionseinlegung (erneut) gestellte Antrag, die Rechtswidrigkeit mehrerer Beschlüsse
zum Einsatz Verdeckter Ermittler und zur Überwachung und Aufzeichnung des
nichtöffentlich gesprochenen Wortes festzustellen, ist gemäß § 300 StPO als

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sofortige Beschwerde gegen die entsprechende Entscheidung der Strafkammer
zu behandeln. Als solche ist sie nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO statthaft.
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a) § 101 Abs. 7 StPO findet Anwendung.

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Eine Änderung des Verfahrensrechts erfasst grundsätzlich auch bereits
anhängige Verfahren (Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 101 Rdn. 1, Einl.
Rdn. 203; LR-Kühne StPO 26. Aufl. Einl. Abschn. E Rdn. 17, 22 m.w.N.).

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Dies gilt - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - auch für den
am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen § 101 Abs. 7 StPO (im Ergebnis ebenso:
BGH [3. Strafsenat] Beschlüsse vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08 und vom
22. Januar 2009 - StB 24/08). Es kann dahingestellt bleiben, ob neues Verfahrensrecht auch dann anzuwenden ist, wenn innerhalb eines noch anhängigen
Verfahrens für ein schon beendetes prozessuales Geschehen ein (neuer)
Rechtsbehelf eingeführt wird (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 180; zustimmend Meyer-Goßner aaO § 310 Rdn. 9, § 354a Rdn. 4); denn ein solcher Fall
ist vorliegend nicht gegeben. Bereits die im Zeitpunkt der Anordnungen der verdeckten Ermittlungen und ihres Vollzugs (2004 bis 2006) geltenden Gesetzesfassungen sahen in § 101 Abs. 1 StPO Benachrichtigungspflichten unter anderem für die hier zur Überprüfung gestellten Maßnahmen nach § 100c Abs. 1
Nr. 2 StPO a.F. bzw. § 100f Abs. 2 StPO a.F. vor; auch über den Einsatz Verdeckter Ermittler war nach § 110d Abs. 1 StPO a.F. zu benachrichtigen, wenn
diese eine nicht allgemein zugängliche Wohnung betreten haben. Solche Benachrichtigungen sind bislang jedoch nicht erfolgt. Daher waren auch die prozessualen Geschehen, die hier im Rahmen von § 101 Abs. 7 StPO von Bedeutung sind, noch nicht abgeschlossen (vgl. zur Anordnung und Durchführung von

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Ermittlungsmaßnahmen vor dem 1. Januar 2008, aber einer erst danach erfolgten Benachrichtigung auch BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - StB 24/08).
b) Der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 101 Abs. 7

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Satz 3 StPO steht nicht entgegen, dass die Verwertung von Erkenntnissen, die
durch die in dessen Absatz 1 genannten Maßnahmen gewonnen wurden, mit
der Revision angegriffen werden kann, sofern das Urteil hierauf beruht und deren Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind.
Zur Frage, ob einem Angeklagten oder Drittbetroffenen die sofortige Be-

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schwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO auch dann zusteht, wenn die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme gemäß § 101
Abs. 7 Satz 4 StPO von dem nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gericht getroffen wurde, verhalten sich der Gesetzeswortlaut und die Gesetzesmaterialien nicht eindeutig. Zwar ging der Gesetzgeber für § 100d Abs.
10 StPO, dem § 101 Abs. 7 StPO (im Gesetzesentwurf noch dessen Absatz 9)
„regelungstechnisch“ nachgebildet wurde (BTDrucks. 16/5846 S. 62) und der
diesen ersetzte, davon aus, dass im Fall einer Entscheidung des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gerichts „nicht das Rechtsmittel der
sofortigen Beschwerde statthaft [sei], sondern die Rechtsmittel der Berufung
bzw. Revision gegen die Entscheidung in der Hauptsache“, weil hierdurch divergierende Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte in der Hauptsache und
im

nachträglichen

Rechtsschutzverfahren

vermieden

werden

würden

(BTDrucks. 15/4533 S. 19; ebenso für den jetzigen § 101 StPO: Meyer-Goßner
aaO § 101 Rdn. 25; Böse in Amelung-FS 2009 S. 565, 576). Im Gesetz hat dies
aber keinen Niederschlag gefunden.

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Nach seinem Wortlaut regelt § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO nur die einen bestimmten Verfahrensabschnitt betreffende erstinstanzliche Zuständigkeit für die
Entscheidung über einen nach dieser Vorschrift gestellten Antrag (vgl. auch
BTDrucks. 16/5846 S. 63: „Sonderregelung zur gerichtlichen Zuständigkeit“).
Ein Ausschluss der nach Satz 3 statthaften sofortigen Beschwerde gegen eine
solche Entscheidung des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten
Gerichts oder eine Beschränkung dieses Rechtsmittels auf eine Entscheidung
des nach Satz 1 zuständigen Gerichts lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift
jedoch nicht entnehmen.

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Vielmehr spricht für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde auch in
solchen Fällen, dass ein Drittbetroffener gegen die Entscheidung nach § 101
Abs. 7 StPO - von Ausnahmefällen (etwa einer Nebenklage) abgesehen - nicht
mit der Revision vorgehen kann (a.A. Böse aaO S. 576; zur Anwendbarkeit von
§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO bei Anträgen des Drittbetroffenen: BTDrucks.
16/5846 S. 63; BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08; KK-Nack
StPO 6. Aufl. § 101 Rdn. 37). Eine Überprüfung der Ermittlungsmaßnahme in
der Revision kann aber auch der Angeklagte nicht erreichen, wenn durch sie
keine weiter führenden Beweismittel erlangt oder die gewonnenen Erkenntnisse
im Urteil nicht verwertet wurden und dieses deshalb auf der etwaigen Rechtswidrigkeit der Maßnahme nicht beruht. In diesen Konstellationen einem nach
den allgemein geltenden Vorschriften hierzu nicht befugten Drittbetroffenen oder einem durch die Gesetzesverletzung nicht im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO
beschwerten Angeklagten die Möglichkeit der Revisionseinlegung oder einer
Revisionsrüge zu eröffnen, wäre mit der Systematik des Revisionsrechts unvereinbar. Dass der Gesetzgeber dem Drittbetroffenen oder dem Angeklagten in
solchen Fällen indes gar kein Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO zur Verfügung stellen wollte, lässt sich weder

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dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Dies würde
vielmehr zu einer aus sachlichen Gründen nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der von einem Grundrechtseingriff Betroffenen führen und widerspräche - wie auch die Überprüfung derselben Maßnahme in unterschiedlichen
Rechtsmitteln - dem vorrangigen Anliegen des Gesetzes, mit § 101 Abs. 7
StPO die einheitliche und effektive Möglichkeit eines nachträglichen gerichtlichen Rechtsschutzes für die von den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen betroffenen Personen zu schaffen (BTDrucks. 16/5846 S. 3).
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Vor diesem Hintergrund ist § 101 Abs. 7 StPO dahin auszulegen, dass
Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Anordnungs- oder des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gerichts stets die sofortige Beschwerde ist. Demgegenüber können mit der Revision verdeckte Ermittlungsmaßnahmen nur von zur Revisionseinlegung nach den allgemeinen Vorschriften Befugten und lediglich insofern zur Überprüfung gestellt werden, als das Urteil auf der
(Nicht-)Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse beruht. Dabei schließen weder § 336 Satz 2 StPO die Überprüfung der Verwertbarkeit der durch die
Ermittlungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse in der Revision aus noch
§ 305 Satz 1 StPO die Beschwerdemöglichkeit gegen die in oder neben dem
Urteil getroffene Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO (vgl. BGHSt 27, 253,
254 f.; KK-Nack § 101 Rdn. 38; zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer
Durchsuchung und der entsprechenden Beweisverwertungsverbote auch LRMatt aaO 25. Aufl., § 305 Rdn. 18 sowie Rdn. 30: a.A. Böse aaO S. 577, 580 f.).
Denn die Prüfung der Rechtmäßigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen nach
§ 101 Abs. 7 StPO und die Prüfung der Verwertbarkeit der bei solchen Maßnahmen gewonnenen Erkenntnisse im Urteil sind nicht identisch (so ausdrücklich BTDrucks. 16/5846 S. 62; Meyer-Goßner aaO § 101 Rdn. 25a; KK-Nack
aaO § 101 Rdn. 35; Schmidt NStZ 2009, 243, 246; vgl. für die Wohnraumüber-

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wachung ferner einerseits § 100c Abs. 7 und andererseits § 101 Abs. 4 Nr. 4,
Abs. 7 StPO). Dass sich hierdurch divergierende Entscheidungen über die
Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme nicht vermeiden lassen, ist hinzunehmen, zumal ohnehin nicht auszuschließen ist, dass etwa das Anordnungsgericht über den Antrag eines Beschuldigten nach § 101 Abs. 7 StPO anders
entscheidet als das nach der Anklageerhebung mit der Sache befasste Gericht
über einen solchen Antrag eines Drittbetroffenen oder über das Bestehen eines
Verwertungsverbots bezüglich der bei der Maßnahme gewonnenen Beweise.
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3. Zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Angeklagten ist
jedoch nicht der Senat, sondern das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken
berufen. An dieses ist das Verfahren insofern abzugeben.

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Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde
nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO wurde vom Gesetzgeber nicht besonders geregelt. Insbesondere fehlt es an einer §§ 305a Abs. 2, 464 Abs. 3 Satz 3 StPO,
§ 8 Abs. 3 Satz 2 StrEG i.V.m. § 464 Abs. 3 Satz 3 StPO entsprechenden Regelung, die dem mit der Revision befassten Rechtsmittelgericht auch die Entscheidung über die sofortige Beschwerde überträgt. Es verbleibt daher bei dem
Grundsatz, dass zur Entscheidung über (sofortige) Beschwerden gegen Entscheidungen der Strafkammern nicht der Bundesgerichtshof (§ 135 Abs. 2
GVG), sondern die Oberlandesgerichte berufen sind (§ 121 Abs. 1 Nr. 2 GVG
vgl. KK-Hannich aaO § 135 GVG Rdn. 12; LR-Franke aaO § 135 GVG Rdn. 7
f.). Hiervon abzuweichen rechtfertigen weder die oben bezeichneten Ausnahmeregelungen, die schon mangels einer Gesetzeslücke einer analogen Anwendung nicht zugänglich sind, noch können der Wille des Gesetzgebers, der Gefahr divergierender Entscheidungen zu begegnen, oder verfahrensökonomische

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Gründe die Rechtsprechung dazu ermächtigen, den gesetzlichen Richter abweichend vom Gesetz zu bestimmen (vgl. auch Rieß NStZ 2008, 546, 548).
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Der Senat gibt daher das Beschwerdeverfahren entsprechend § 348
StPO an das hierfür zuständige Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken ab
(zur entsprechenden Anwendung von § 348 StPO im Beschwerdeverfahren:
BGHSt 39, 162, 163; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 ARs 467/08).
Die Frage, ob die Strafkammer auch ohne Benachrichtigung des bzw. der Betroffenen (zu deren Zweck: BVerfG Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98
und 1084/99 [dort Rdn. 320] und BTDrucks. 16/5846 S. 62) nach § 101 Abs. 7
Satz 4 StPO zur Entscheidung berufen war, betrifft nicht die Statthaftigkeit der
sofortigen Beschwerde, die indes allein Voraussetzung der Zuständigkeitsprüfung ist. Über sie ist daher vom Oberlandesgericht zu befinden.
Tepperwien

Maatz

Solin-Stojanović

RiBGH Dr. Franke ist
infolge Urlaubs gehindert
zu unterschreiben
Tepperwien

Mutzbauer