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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 247/16
vom
26. April 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Nachschlagewerk:
BGHSt:
BGHR:
Veröffentlichung:

ja
ja
ja
ja

StPO §§ 102, 105; § 161 Abs. 2 Satz 1
EMRK Art. 6 Abs. 1

1. Zur Rechtmäßigkeit sogenannter legendierter Kontrollen.

2. Es gibt weder einen allgemeinen Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber
dem Gefahrenabwehrrecht noch umgekehrt. Die Polizei kann auch während eines
bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver Ermächtigungsgrundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden.

3. Ob auf präventiv-polizeilicher Grundlage gewonnene Beweise im Strafverfahren
verwendet werden dürfen, bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO.

BGH, Urteil vom 26. April 2017 - 2 StR 247/16 - LG Limburg an der Lahn
ECLI:DE:BGH:2017:260417U2STR247.16.0

-2-

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
19. April 2017 in der Sitzung am 26. April 2017, an denen teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl
als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng,
Dr. Grube,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung und

bei der Verkündung
als Verteidiger,

Justizangestellte
Justizangestellte

in der Verhandlung,
bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-3-

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 1. März 2016 wird verworfen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es sichergestellte Betäubungsmittel
und den PKW VW Touran des Angeklagten eingezogen sowie den erweiterten
Verfall eines sichergestellten Geldbetrags in Höhe von 5.571,13 Euro angeordnet.

2

Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel
hat keinen Erfolg.

-4-

I.
3

1. Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte am 17. August 2015
gegen 5.20 Uhr als Führer und alleiniger Insasse seines Fahrzeugs VW Touran
von der Bundesautobahn A 3 kommend im Bereich der Ausfahrt L.

-S.

auf dem Gelände des nahe gelegenen ICE-Bahnhofs einer polizeilichen Personen- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Dabei entdeckte die Polizei in einem
eigens dafür präparierten Hohlraum hinter dem Armaturenbrett des Fahrzeugs
insgesamt

neun

Päckchen

Kokain

(7.995 Gramm

Kokain

brutto;

6.500,6 Gramm Kokainhydrochloridanteil). Der Angeklagte hatte das Kokain
zuvor von einer unbekannten Person in den Niederlanden übernommen und
gegen 4.00 Uhr morgens zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs nach
Deutschland eingeführt. Dies entsprach dem gemeinsamen Tatplan des Angeklagten mit dem gesondert Verfolgten
rokko aufhielt. B.

B.

, der sich zur Tatzeit in Ma-

hatte den Betäubungsmitteltransport telefonisch orga-

nisiert und den Kontakt zu dem Lieferanten in den Niederlanden hergestellt. Der
Angeklagte war als seine „rechte Hand“ für die Entgegennahme und den
Transport der Betäubungsmittel zuständig und hatte zuvor noch ausstehende
Geldbeträge bei Betäubungsmittelabnehmern aus früheren Lieferungen für die
Bezahlung des Kokains einzutreiben.
4

2. Das Landgericht hat seine Überzeugung von diesem Sachverhalt unter anderem auf die bei der Durchsuchung des Fahrzeugs des Angeklagten erlangten Erkenntnisse und auf die Aussagen der dabei tätig gewordenen Polizeibeamten gestützt. Es hat deren Aussagen zum Auffinden des Kokains im
Fahrzeug, die hierzu gefertigten Lichtbilder und das Betäubungsmittelgutachten
des Bundeskriminalamts Wiesbaden vom 28. September 2015 für verwertbar
gehalten. Der Angeklagte hat der Verwertung von Beweismitteln, die mit der

-5-

Fahrzeugdurchsuchung im Zusammenhang stehen, in der Hauptverhandlung
widersprochen, dies vor folgendem Hintergrund:
5

a) Im April 2015 hatte eine Vertrauensperson gegenüber der Kriminalpolizei Frankfurt am Main angegeben, dass eine marokkanische Personengruppe
unter Führung eines „

“ im Frankfurter Stadtteil P.

in großem

Stil mit Drogen handele. Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft Frankfurt am
Main ein Ermittlungsverfahren ein und führte im Weiteren verdeckte Ermittlungen durch. Aufgrund hierdurch erlangter Erkenntnisse wurden der Angeklagte
und der gesondert Verfolgte

B.

identifiziert und in der Folge als Be-

schuldigte geführt. Durch Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen erhielten die Ermittlungsbehörden Hinweise auf einen für Mitte August 2015 geplanten Betäubungsmitteltransport des Angeklagten, den der Hintermann
B.

, der Ende Juli 2015 mit seiner Familie vorübergehend nach Marokko

gereist war, telefonisch organisiert hatte. Auf Grundlage eines ermittlungsrichterlichen Beschlusses wurde das Fahrzeug des Angeklagten mit einem Peilsender versehen. Ab dem 14. August 2015 wurde der Angeklagte auch observiert, wodurch die Ermittlungsbehörde Kenntnis von seiner Einreise am frühen
Morgen des nächsten Tages in die Niederlande erlangte. Da eine Zusammenarbeit mit den niederländischen Strafverfolgungsbehörden nicht zustande kam,
wurde die Observation an der Landesgrenze abgebrochen.
6

b) Am Tattag, dem 17. August 2015 gegen 1.15 Uhr, erhielten die ermittelnden Frankfurter Kriminalbeamten über den Peilsender Kenntnis davon, dass
sich das Fahrzeug des Angeklagten wieder in Richtung Deutschland in Bewegung gesetzt hatte. Sie besprachen das weitere Vorgehen. Es erschien ihnen
notwendig zu verhindern, dass Betäubungsmittel in erheblichem Umfang in
Deutschland in Umlauf gerieten; zugleich waren die Beamten an der Sicherung
etwaiger Beweise interessiert. Sie wollten auch verhindern, dass der damalige

-6-

Mitbeschuldigte B.

, der sich zu diesem Zeitpunkt in Marokko aufhielt, von

den bereits laufenden Ermittlungen erfahren und eine Wiedereinreise nach
Deutschland deshalb unterlassen würde. Darum beschlossen sie, das Fahrzeug
des Angeklagten in Deutschland – wenn möglich – einer sogenannten legendierten Kontrolle durch Beamte der Verkehrspolizei zu unterziehen, um den Erfolg der laufenden Ermittlungsmaßnahmen gegen den Hintermann nicht zu gefährden. Durch die Legende einer Verkehrskontrolle sollte verhindert werden,
dass infolge des Zugriffs auf den Kurier bislang verdeckt geführte, technisch
und personell aufwändige Ermittlungen aufgedeckt und der Hintermann in Marokko gewarnt würde. Bei vergleichbaren Lagen war entsprechend verfahren
worden, richterliche Durchsuchungsbeschlüsse für zu kontrollierende Fahrzeuge, bei denen ihr Anlass hätte aufgedeckt werden müssen (§ 107 StPO), waren
nicht eingeholt worden. Die Beamten hielten auch diesmal die Einholung eines
richterlichen Durchsuchungsbeschlusses in Fortsetzung der üblichen Praxis für
nicht erforderlich. Dementsprechend verständigten sie die Autobahnpolizei
Wiesbaden und fragten vorsorglich die Unterstützung durch einen Diensthundeführer an.
7

Nachdem der Angeklagte gegen 4.00 Uhr wieder nach Deutschland eingereist war und die Autobahn A 3 in Richtung Frankfurt am Main befuhr, traf
sich eine Streife der Autobahnpolizei Wiesbaden – die Zeugen POKin Bi.
und PK-A A.

– mit dem Leiter des Observationsteams und weiteren

Kriminalbeamten aus Frankfurt am Main auf dem Gelände des ICE-Bahnhofs in
M.

. Der Streife wurde neben der Beschreibung und dem Kennzeichen

des Fahrzeugs des Angeklagten mitgeteilt, dass es um das Auffinden professionell verbauten Rauschgifts gehe. Es solle versucht werden, das Fahrzeug anzuhalten. Falls sich für eine Kontrolle ein Vorwand fände, wäre das „schön“.
Sofern der Fahrer flüchten würde, sollte er jedoch nicht verfolgt werden. In der

-7-

Folge wurde die Streife mit Hilfe des Observationsteams an den vom Angeklagten gesteuerten VW Touran „herangeführt“.
8

Kurz vor der Abfahrt L.

-N.

beobachteten die Beamten, dass der

Angeklagte an einer Baustelle etwa 10 km/h zu schnell fuhr und nahmen dies
zum Anlass für eine Verkehrskontrolle. Sie überholten und setzten das Zeichen
„Bitte folgen“. Der Angeklagte kam dem nach und folgte dem Polizeifahrzeug an
der Ausfahrt L.

-S.

Dort teilte POKin Bi.

auf das Gelände des nahegelegenen ICE-Bahnhofs.
dem Angeklagten mit, dass er zu schnell gefahren

sei, verlangte dessen Papiere und fragte ihn, ob er verbotene Gegenstände bei
sich führe, was dieser verneinte. Weitere Polizeibeamte kamen hinzu, unter
anderem erschien ein Diensthundeführer mit einem Betäubungsmittelspürhund,
der das Fahrzeug beschnüffelte und im Bereich der über dem Radio befindlichen Lüftungsdüsen anschlug. Als die Polizeibeamten feststellten, dass die Lüftungsdüsen nicht funktionierten, durchsuchten sie das Fahrzeug eingehender
und fanden nach Entfernen des Ablagefachs der Mittelkonsole neun Pakete mit
Kokain in einem Hohlraum. Daraufhin belehrten sie den Angeklagten als Beschuldigten und nahmen ihn vorläufig fest.
9

c) Die Beamten der Verkehrspolizei fertigten auf der Dienststelle einen
Bericht, in dem sie Hinweise auf die Ermittlungen der Kriminalpolizei Frankfurt
am Main unterließen, wodurch der Eindruck entstand, es habe sich um eine
zufällige Verkehrskontrolle gehandelt.

10

KOK Z.

von der Polizeidirektion Limburg, der die polizeilichen Ermitt-

lungen in der Folge führte, wurde nach Dienstantritt von der Sicherstellung des
Kokains informiert und belehrte den Angeklagten ein weiteres Mal mündlich als
Beschuldigten, ohne auf das Ermittlungsverfahren in Frankfurt am Main hinzuweisen. Auf seine Frage, wieviel Kokain im Fahrzeug gewesen sei, antwortete

-8-

der Angeklagte: 6,5 kg. Auf Vorhalt, es seien aber bereits 8 kg brutto sichergestellt worden, zuckte er lediglich mit den Schultern. Weitere Angaben zur Sache
machte der Angeklagte weder im Ermittlungsverfahren noch im Rahmen der
Hauptverhandlung.
11

Der Haftrichter des Amtsgerichts Limburg an der Lahn erließ am
18. August 2015 in Unkenntnis der Ermittlungen der Kriminalpolizei in Frankfurt
am Main antragsgemäß Haftbefehl gegen den Angeklagten wegen Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der gesondert Verfolgte B.

reiste am 4. September 2015 wieder in die Bundesrepublik

Deutschland ein. Am 19. Oktober 2015 wurde er aufgrund eines Haftbefehls
des Amtsgerichts Frankfurt am Main vorläufig festgenommen und befindet sich
seitdem in Untersuchungshaft. Mit Datum vom 20. Oktober 2015 übersandte die
Kriminaldirektion Frankfurt am Main einen Vermerk an den Ermittlungsführer
der Kriminaldirektion Limburg, der die Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main zusammenfasste. Daraus ergab
sich auch, dass die Fahrzeugkontrolle nicht zufällig durchgeführt worden war.
Der Vermerk ging am 23. Oktober 2015 bei der Staatsanwaltschaft Limburg ein,
die ihn per Telefax am 26. Oktober 2015, mehrere Wochen vor Anklageerhebung am 7. Dezember 2015, an den Verteidiger des Angeklagten übersandte.

-9-

II.
12

Die von dem Angeklagten erhobenen Verfahrensbeanstandungen, die
sich unter verschiedenen Gesichtspunkten gegen die Verwertung der im Rahmen der „legendierten Kontrolle“ (vgl. hierzu LG Münster, Beschluss vom
1. September 2014 – 9 Qs 220 Js 66/14 - 41/14, NStZ 2016, 126 mit Anm.
Gubitz; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 105 Rn. 1a; Mosbacher, JuS
2016, 706, 707 f.; Nowrousian, Heimliches Vorgehen und aktive Täuschung im
Ermittlungsverfahren, 2015, S. 95 ff.; ders. Kriminalistik 2013, 105 ff.; Müller/Römer, NStZ 2012, 543 ff.; Tönsgerlemann, AW-Prax 2012, 168) gewonnenen Beweismittel wenden, dringen nicht durch.

13

1. Die auf eine Verletzung der § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 102 StPO
i.V.m. § 337 StPO gestützte Verfahrensrüge, mit der sich der Beschwerdeführer
gegen die Verwertung von Beweismitteln wendet, die im Zusammenhang mit
der polizeilichen Durchsuchung seines Fahrzeugs erlangt wurden, hat keinen
Erfolg.

14

Die zulässig erhobene Rüge ist unbegründet. Das vom Angeklagten geltend gemachte Verwertungsverbot besteht nicht. Die Durchsuchung des Fahrzeugs ohne vorherige richterliche Anordnung war nach hessischem Gefahrenabwehrrecht zulässig, die aufgefundenen Beweismittel waren gemäß § 161
Abs. 2 Satz 1 StPO verwertbar (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015
– 3 StR 406/15, NStZ-RR 2016, 176 zu §§ 22, 23 Nds. SOG).

15

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt die bundesgesetzliche Norm des § 36 Abs. 5 StVO keine Ermächtigungsgrundlage für die Fahrzeugdurchsuchung dar. § 36 Abs. 5 StVO berechtigt nur zu verkehrsbezogenen
Maßnahmen, die der Sicherheit und Ordnung des Straßenverkehrs dienen, wie
etwa zur Überprüfung der Fahrtüchtigkeit des Fahrers, des Zustands der Aus-

- 10 -

rüstung des Fahrzeugs oder dessen Beladung (vgl. OLG Celle, Beschluss vom
23. Juli 2012 – 31 Ss 27/12, StraFo 2012, 419, 420 f.; Müller/Römer,
NStZ 2012, 543, 546; Janker/Hühnermann in: Burmann pp., Straßenverkehrsrecht, 24. Aufl., § 36 StVO Rn. 12; König in: Hentschel pp., Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 36 StVO Rn. 24 mwN; differenzierend Nowrousian, Heimliches Vorgehen und aktive Täuschung im Ermittlungsverfahren, 2015, S. 108 f.).
Auf solche verkehrsbezogenen Umstände bezog sich die Fahrzeugdurchsuchung aber gerade nicht, vielmehr diente sie allein dem Auffinden und der Sicherstellung der im Fahrzeug vermuteten Betäubungsmittel.
16

b) Die Fahrzeugdurchsuchung war indes nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 und
Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG bzw. § 40 Nr. 1 und 4 HSOG) gerechtfertigt. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung lagen in formeller und materieller
Hinsicht alle Voraussetzungen der gefahrenabwehrrechtlichen Ermächtigungsgrundlage vor. Einer vorherigen richterlichen Anordnung bedurfte es nach diesen Vorschriften nicht.

17

aa) Nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG können die
Polizeibehörden Sachen durchsuchen, die von einer Person mitgeführt werden,
hinsichtlich der Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Gegenstände
mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen. Gleiches gilt nach § 37 Abs. 1
Nr. 3 HSOG, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in der zu
durchsuchenden Sache eine andere Sache befindet, die sichergestellt werden
darf. Sichergestellt werden können Sachen nach hessischem Gefahrenabwehrrecht etwa, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren (§ 40 Nr. 1 HSOG) oder
wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass sie zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden
sollen (§ 40 Nr. 4 HSOG). Danach gestatten die gefahrenabwehrrechtlichen
Vorschriften insbesondere auch die Suche nach illegalen Betäubungsmitteln

- 11 -

(BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 3 StR 406/15, NStZ-RR 2016, 176
zu den insoweit nahezu gleichlautenden §§ 22, 23, 26 Nds. SOG;
Pewestorf/Söllner/Tölle, Praxishandbuch Polizei- und Ordnungsrecht, S. 320
Rn. 215). Die wegen Art. 13 GG strengeren Voraussetzungen für die Durchsuchung von Wohnungen (vgl. §§ 38, 39 HSOG) gelten für eine Fahrzeugdurchsuchung nicht.
18

bb) Die Maßnahme diente sowohl der Beweisgewinnung als auch der
Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr, hier dem Inverkehrgelangen einer großen
Menge von gefährlichen Betäubungsmitteln. Den Beamten der Autobahnpolizei
Wiesbaden war von den Kriminalbeamten aus Frankfurt am Main mitgeteilt
worden, dass sie das Fahrzeug wegen "professionell verbauten Rauschgifts"
überprüfen sollten; zudem hatte während der Kontrolle der angeforderte Spürhund angeschlagen. Damit lagen aus Sicht der handelnden Polizeibeamten tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug
(verbotene) Gegenstände im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG
(i.V.m. § 40 Nrn. 1 und 4 HSOG) mit sich führte, von denen eine Gefahr ausging. Die Durchsuchung des vom Angeklagten mitgeführten Fahrzeugs war für
die Zweckerreichung, hier die Sicherstellung der im Fahrzeug befindlichen Betäubungsmittel, auch unabdingbar.

19

c) Der polizeirechtlichen Rechtmäßigkeit der Maßnahme steht nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Fahrzeugdurchsuchung bereits ein Anfangsverdacht einer Straftat gegen den Angeklagten vorlag, der auch ein Vorgehen nach
§§ 102, 105 StPO ermöglicht hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember
2015 – 3 StR 406/15, NStZ-RR 2016, 176; kritisch Mosbacher, JuS 2016, 706,
708).

- 12 -

20

aa) Nach den Feststellungen beabsichtigte die Polizei nicht nur, die Betäubungsmittel zwecks Gefahrenabwehr aus dem Verkehr zu ziehen, sondern
verfolgte daneben auch das Ziel der Beweissicherung in einem potentiellen
Strafverfahren gegen den Angeklagten und dessen Hintermann. Damit handelte
es sich bei der Fahrzeugdurchsuchung um eine sogenannte doppelfunktionale
Maßnahme, bei der die Polizei mit jeweils selbständiger präventiver und repressiver

Zielsetzung

tätig

wurde

(vgl.

hierzu

BayVGH,

Beschluss

vom

5. November 2009 – 10 C 09.2122 BayVbl 2010, 220; Schoch, JURA 2013,
1115, 1116 ff.; Ehrenberg/Frohne, Kriminalistik 2003, 737; Götz, Allgemeines
Polizei- und Ordnungsrecht, 15. Aufl., S. 209 Rn. 15; vgl. auch Bertram, Die
Verwendung präventivpolizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren, 2009, S. 209
f.; Rieger, Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen der Polizei, 1994,
S. 5 f.). Von solchen „echten“ doppelfunktionalen Maßnahmen abzugrenzen
sind polizeiliche Maßnahmen, die nur deswegen auch präventiven Charakter
besitzen, weil durch die Strafverfolgung ein entsprechender unselbständiger
Nebeneffekt erzielt wird, etwa dass der Betroffene durch Festnahme an der
Fortsetzung seiner strafbaren Handlung faktisch gehindert wird. In einem solchen Fall der „Prävention durch Repression“ ist das polizeiliche Vorgehen
schon nach seiner alleinigen Zwecksetzung ausschließlich strafprozessualer
Natur (vgl. Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., S. 1252
Rn. 30; Götz aaO S. 209 f.). So liegt der Fall hier nicht, da die Durchsuchung
des Fahrzeugs auch den selbständigen präventiv-polizeilichen Zweck verfolgte,
das Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln in erheblichem Umfang in
Deutschland zu verhindern.
21

bb) Wie die Rechtmäßigkeit einer „echten“ doppelfunktionalen Maßnahme der Polizei zu beurteilen ist und welche Konsequenzen sich daraus für das
Strafverfahren ergeben, ist umstritten.

- 13 -

22

(1) Nach einer Literaturmeinung ist ein Rückgriff auf Normen des Gefahrenabwehrrechts immer dann ausgeschlossen, wenn gegen den Betroffenen
der Maßnahme gleichzeitig ein Anfangsverdacht einer Straftat besteht. Der absolute Vorrang strafprozessualer Vorschriften sei unabdingbar, weil ansonsten
eine Umgehung der teilweise strengeren Voraussetzungen der Strafprozessordnung bzw. ein Kontrollverlust der Justiz drohe (Gubitz, NStZ 2016, 128; Müller/Römer, NStZ 2012, 543, 547; KK-StPO/Schoreit, 6. Aufl., § 152 Rn. 18c).

23

(2) In Anlehnung an die sogenannte Schwerpunkttheorie (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 22. Juni 2001 – 6 B 25/01, NVwZ 2001, 1285, 1286; Urteil vom
3. Dezember 1974 – I C 11.73, BVerwGE 47, 255, 264 f.; BayVGH, Beschluss
vom 5. November 2009 – 10 C 09.2122 BayVbl 2010, 220; weitere Nachweise
in Schenke, NJW 2011, 2838, 2841 f.), die für die Prüfung der Rechtswegzuständigkeit zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit entwickelt wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juni 2001 – 6 B 25/01,
NVwZ 2001, 1285, 1286), soll für die Beurteilung, ob eine Maßnahme an Ermächtigungsgrundlagen aus dem Gefahrenabwehrrecht oder aus der Strafprozessordnung zu messen sei, entscheidend sein, wo der Schwerpunkt des polizeilichen Eingreifens liegt (vgl. etwa Ehrenberg/Frohne, Kriminalistik 2003, 737,
749 f.).

24

(3) Nach anderer Auffassung endet mit der Annahme eines konkreten
Anfangsverdachts einer Straftat nicht die Möglichkeit der Polizei, auch nach
Gefahrenabwehrrecht vorzugehen (LG Münster, Beschluss vom 1. September
2014 – 9 Qs 220 Js 66/14 – 41/14, NStZ 2016, 126, 127; Nowrousian, Heimliches Vorgehen und aktive Täuschung im Ermittlungsverfahren, 2015, S. 97 ff.;
ders., Kriminalistik 2013, 105 ff.; Tönsgerlemann, AW-Prax 2012, 168, 169).
Vielmehr könnten nach Einleitung eines Ermittlungsverfahrens Strafverfolgung
und Gefahrenabwehr zulässigerweise parallel betrieben werden (Kniesel, ZRP

- 14 -

1987, 377, 378 f.). Beide Aufgabenbereiche stünden gleichberechtigt nebeneinander (vgl. Tönsgerlemann, AW-Prax 2012, 168, 169). Eine echte doppelfunktionale Maßnahme sei schon dann rechtmäßig, wenn sie zur Verfolgung
nur eines der beiden Zwecke rechtmäßig ist (vgl. Schwan, VerwArch 79 [1979],
109, 129). Teilweise wird der Polizei ein Wahlrecht eingeräumt, ob sie auf strafprozessualer oder polizeirechtlicher Grundlage tätig wird (Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 358 f.). In Situationen, in denen sich die Notwendigkeit
ergebe, sowohl zum Zweck der Gefahrenabwehr als auch zum Zweck der
Strafverfolgung tätig zu werden, wie z.B. typischerweise bei Entführung, Geiselnahme oder Terrorlagen, habe die Polizei im Einzelfall zu entscheiden, welcher Staatsaufgabe der Vorrang einzuräumen sei (Rudolphi, SK-StPO,
10. Aufb. Lfg. [1994], Vorbem. § 94 Rn. 12; Nowrousian, Kriminalistik 2013,
105, 106 f.). Im Zweifelsfall gelte vorrangig Gefahrenabwehrrecht (Kniesel,
Kriminalistik 1987, 316; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht,
8. Aufl., S. 24 f. Rn. 12). Dies bringe den verfassungsrechtlichen Grundsatz zur
Geltung, dass im Zweifel die Abwehr drohender Gefahren wichtiger sei als die
Verfolgung schon begangener Straftaten, und komme in den „Gemeinsamen
Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren des
Bundes und der Länder über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Polizeibeamte auf Anordnung des Staatsanwalts“ (Anlage A zur RiStBV, BAnz
2007, 7950) zum Ausdruck. Diese sehen in Abschnitt B. III vor, dass der
Staatsanwalt allgemeine Weisungen erteilt, der Polizeibeamte die Ausführung
übernimmt, beide einvernehmlich zusammenarbeiten, im Einzelfall abgewogen
wird, ob Gefahrenabwehr oder Strafverfolgung den Vorzug verdient und dass
im Zweifel der Polizeibeamte entscheidet.
25

cc) Nach Ansicht des Senats besteht weder ein allgemeiner Vorrang der
Strafprozessordnung gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht noch umgekehrt
ein solcher des Gefahrenabwehrrechts gegenüber der Strafprozessordnung.

- 15 -

Auch bei Vorliegen eines Anfangsverdachts einer Straftat im Sinne des § 152
Abs. 2 StPO ist ein Rückgriff auf präventiv-polizeiliche Ermächtigungsgrundlagen rechtlich möglich. Insbesondere bei sogenannten Gemengelagen, in denen
die Polizei sowohl repressiv als auch präventiv agieren kann und will, bleiben
strafprozessuale und gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen grundsätzlich nebeneinander anwendbar. Im Einzelnen:
26

(1) Das Gesetz kennt keinen Vorrang strafprozessualer Vorschriften gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht.

27

Gefahrenabwehr ist eine zentrale staatliche Aufgabe, die gegenüber der
Strafverfolgung eigenständige Bedeutung hat und nicht hinter ihr zurücktritt
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 – 2 BvR 1062/87, BVerfGE
80, 367, 380 und vom 8. März 1972 – 2 BvR 28/71, BVerfGE 32, 373, 380).
Vielmehr stehen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung als staatliche Aufgaben
mit unterschiedlicher Zielrichtung gleichberechtigt nebeneinander (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 22. Juni 2001 – 6 B 25/01, NVwZ 2001, 1285, 1286).

28

So spricht die gesetzgeberische Entscheidung in § 10 Abs. 3 ZollVG dafür, dass die Anwendung der Regelungen zur Gefahrenabwehr auch bei Vorliegen eines strafprozessualen Anfangsverdachts weiterhin möglich ist (vgl. auch
LG Münster, Beschluss vom 1. September 2014 − 9 Qs-220 Js 66/14 – 41/14,
NStZ 2016, 126, 127). § 10 Abs. 2, 3 ZollVG gestattet die Kontrolle und Durchsuchung von Personen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass
vorschriftswidrig Waren eingeführt werden, die der zollamtlichen Überwachung
unterliegen. Aus solchen Anhaltspunkten kann sich gerade auch ein Anfangsverdacht für strafbewehrte Verstöße etwa gegen das Waffengesetz, das Gesetz
über explosionsgefährliche Stoffe (SprengG) oder das Betäubungsmittelgesetz
ergeben; gleichwohl ist in § 1 Abs. 3 ZollVG gesetzlich vorgesehen, dass die

- 16 -

dem Recht der Gefahrenabwehr zuzuordnende zollamtliche Überwachung der
Gewährleistung der Einhaltung der nationalen und der gemeinschaftsrechtlichen Verbote und Beschränkungen des grenzüberschreitenden Warenverkehrs
dient (vgl. Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, 212. Erg.Lfg.,
ZollVG § 1 Rn. 7). Die Vorschrift richtet sich damit nicht nur gegen Störer, sondern typischerweise auch gegen „materiell Beschuldigte“. Sie wäre sinnlos,
würde der Anfangsverdacht strafbaren Handelns ihre regelmäßig gegebene
Anwendung hindern (vgl. Nowrousian, Kriminalistik 2013, 105, 106 f.).
29

Auch die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung schließt den Zugriff
auf Vorschriften der Landespolizeigesetze in der vorliegenden Konstellation
nicht aus. Vielmehr sind die einschlägigen landesrechtlichen Regelungen des
allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts grundsätzlich weder der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes zuzuordnen (vgl. Maunz/Dürig/Uhle, GG,
79. EL, Art. 70 Rn. 111 mwN) noch enthält das Bundesrecht Vorschriften, die
einen Ausschluss entsprechender Präventivmaßnahmen im Geltungsbereich
der Strafprozessordnung normieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juni
2001 – 6 B 25/01, NVwZ 2001, 1285, 1286).

30

Eine starre Verweisung auf die Strafprozessordnung würde es den Gefahrenabwehrbehörden unmöglich machen, adäquat und flexibel auf neue, häufig nicht vorhersehbare Gefahrenlagen zu reagieren. Die Grenzen zwischen
präventivem Handeln und repressivem Vorgehen können fließend sein und sich
je nach Sachlage kurzfristig und kaum vorhersehbar verändern. Relevant wird
dies etwa bei Ermittlungen im Bereich des Terrorismus (vgl. etwa BGH, Urteil
vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 78 ff. – „Al Qaida“) oder
bei Vorfeldstraftaten des kriminalpräventiven Strafrechts (etwa § 89a StGB), bei
denen der Anfangsverdacht regelmäßig eng an der Schnittstelle zur Gefahrenabwehr liegt (vgl. hierzu Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 358 f.). Ei-

- 17 -

ne Kombination von Strafverfolgung und Verhütung von Straftaten ergibt sich
typischerweise auch bei Geiselnahmen (vgl. Schäfer, GA 1986, 49, 56 f., wonach der Präventionsauftrag – z.B. bei Tötung des Geiselnehmers – einen sogar strafverfolgungsverhindernden Vorrang gewinnen kann). Von den zuständigen Polizeibehörden verlangt das Gesetz insbesondere in diesen Konstellationen die Wahrnehmung beider staatlicher Aufgaben mit jeweils unterschiedlicher
Zielsetzung.
31

Schließlich lässt sich auch dem Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 StPO,
§ 163 Abs. 1 StPO) kein generelles Über- oder Unterordnungsverhältnis von
Strafverfolgung und Gefahrenabwehr entnehmen (vgl. Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 359; anders Schoreit, DRiZ 1987, 401, 402). Solange der
repressive Zugriff zeitlich nur hinausgeschoben und nicht ganz oder teilweise
unterlassen wird, ist Raum für kriminalstrategisches Vorgehen (vgl. etwa KKStPO/Diemer, 7. Aufl., § 152 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl.,
§ 152 Rn. 6; SK-StPO/Wesslau/Deiters, 5. Aufl., Vor § 151 ff. Rn. 19).

32

(2) Die Gefahr der bewussten Umgehung strafprozessualer Voraussetzungen

bzw.

der

Aushöhlung

von

Beschuldigtenrechten

(vgl.

Meyer-

Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 105 Rn. 16; MüKo-StPO/Hauschild, § 108
Rn. 7; Müller/Römer, NStZ 2012, 543, 547) wird erst bedeutsam, wenn es um
die Verwertbarkeit der präventiv-polizeilich gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren geht (dazu unten II.1.d) und rechtfertigt nicht die Annahme eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorrangs des Strafprozessrechts vor dem Gefahrenabwehrrecht.
33

(3) Dieser Auffassung steht Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs nicht entgegen.

- 18 -

34

(a) Der Entscheidung des 1. Strafsenats zum Lockspitzeleinsatz (BGH,
Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 337 f.), wonach
präventive Vorschriften in der dort vorliegenden Konstellation nicht anzuwenden
waren, lag zugrunde, dass das Ziel des Einsatzes der Vertrauensperson als
Lockspitzel von vornherein ausschließlich repressiver Natur war. Danach kann
eine Behörde, die mit ihrem Handeln allein repressive Ziele verfolgt, ihre Maßnahmen nicht auf Normen der Gefahrenabwehr stützen (so auch Nowrousian,
Kriminalistik 2013, 105, 106 f.). Zu einem allgemeinen Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber der Gefahrenabwehr bei echten doppelfunktionalen
Maßnahmen verhält sich die Entscheidung nicht.

35

(b) Ebensowenig ist in Entscheidungen des 4. und des 5. Strafsenats zu
einer polizeirechtlichen Zollkontrolle bei der Durchsuchung von Gepäck eines
Beschuldigten am Flughafen (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 – 5 StR 32/11,
StraFo 2011, 358, 359) bzw. einer durch die Polizei vorgetäuschten „allgemeinen“ Verkehrskontrolle, nachdem die Polizei zuvor Luft aus dem Reifen des
Täterfahrzeugs

gelassen

hatte

(BGH,

Urteil

vom

11. Februar

2010

– 4 StR 436/09, NStZ 2010, 294), ein Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber dem Polizeirecht postuliert worden. Vielmehr sind – jeweils nicht tragend –
die Rechtsgrundlage der Verwendung präventiv-polizeilich gewonnener Daten
im Strafverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 – 5 StR 32/11,
StraFo 2011, 358, 359) bzw. das Erfordernis der Aktenwahrheit unter dem Gesichtspunkt der Darstellung eines unwahren Sachverhalts in der Ermittlungsakte
erörtert worden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 – 4 StR 436/09, NStZ
2010, 294), wobei wohl auch der 4. Strafsenat davon ausgeht, dass bei einer
legendierten Kontrolle sichergestellte Betäubungsmittel grundsätzlich zu Beweiszwecken verwertbar sind.

- 19 -

(c) Der 3. Strafsenat (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 3 StR

36

406/15, NStZ-RR 2016, 176; kritisch Mosbacher, JuS 2016, 706, 708) geht
ausdrücklich von einem möglichen Nebeneinander von Strafprozessrecht und
Gefahrenabwehrrecht aus. Besteht bei einer Verkehrskontrolle wegen wahrgenommenen Cannabisgeruchs der auf Tatsachen basierende Verdacht, dass
sich in dem Fahrzeug oder bei den im Wagen befindlichen Personen Betäubungsmittel befinden, so ist die Durchsuchung gefahrenabwehrrechtlich zulässig und die daraus gewonnenen Erkenntnisse sind gemäß § 161 Abs. 2 StPO
verwertbar.
37

d) Die aufgrund der gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Fahrzeugdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse konnten im vorliegenden Fall nach § 161
Abs. 2 Satz 1 StPO gegen den Angeklagten im Strafverfahren verwendet werden.

38

aa) Die Vorschrift regelt die Verwendung von Daten im Strafverfahren,
die durch andere – nichtstrafprozessuale – hoheitliche Maßnahmen erlangt
wurden. § 161 Abs. 2 StPO (sowie weitere Verwendungsregelungen, vgl. § 477
Abs. 2 StPO) wurde mit dem „Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen […]“ vom
21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3198) in die Strafprozessordnung eingefügt. Der
Bundesgesetzgeber wollte damit unter anderem die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Datenverwendung umsetzen. Er hat daher die „Umwidmung“ und die Verwendung der durch verdeckte Ermittlungsmaßnahmen auf
anderer – insbesondere präventiv-polizeilicher – Rechtsgrundlage erlangter Daten als Beweismittel in Strafverfahren in § 161 Abs. 2 StPO gesetzlich geregelt
(BT-Drucks. 16/5846, S. 3, 64). Gedanklicher Anknüpfungspunkt des § 161
Abs. 2 StPO ist die Idee des hypothetischen Ersatzeingriffs (BT-Drucks.
16/5846, S. 64) als genereller Maßstab für die Verwendung von personenbezo-

- 20 -

genen Informationen zu Zwecken des Strafverfahrens, die nicht auf strafprozessualer Grundlage erlangt worden sind (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO,
60. Aufl., § 161 Rn. 18b; HK-StPO/Zöller, 5. Aufl., § 161 Rn. 31; BT-Drucks.
16/5846, S. 64). Mit Blick auf das Prinzip des hypothetischen Ersatzeingriffs hat
sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen formellen Voraussetzungen gesetzlicher Ermächtigungsgrundlagen für eine Lösung nach rein materiellen Gesichtspunkten entschieden. Damit kommt es bei der „Umwidmung“
von auf präventiv-polizeilicher Rechtsgrundlage erlangter Daten nach § 161
Abs. 2 Satz 1 StPO gerade nicht darauf an, ob die formellen Anordnungsvoraussetzungen nach der Strafprozessordnung, wie hier etwa das Vorliegen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung, gewahrt worden sind (vgl. SSWStPO/Ziegler/Vordermayer, 2. Aufl., § 161 Rn. 27; HK-StPO/Zöller, 5. Aufl.,
§ 161 Rn. 31). Vielmehr setzt die Datenverwendung nach § 161 Abs. 2 Satz 1
StPO grundsätzlich nur voraus, dass die zu verwendenden Daten polizeirechtlich rechtmäßig erhoben wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015
– 3 StR 406/15, NStZ-RR 2016, 176; Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR
552/08, BGHSt 54, 69, 79 mwN; so wohl auch BGH, Beschluss vom
5. November 2013 – 5 StR 173/13; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl.,
§ 161 Rn. 18b, c), sie zur Aufklärung einer Straftat dienen, aufgrund derer eine
solche Maßnahme nach der Strafprozessordnung hätte angeordnet werden dürfen, und dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine entsprechende
Beweisgewinnung gemäß der Strafprozessordnung vorgelegen haben. Die
mögliche Gefahr der Umgehung der engeren formellen Voraussetzungen der
strafprozessualen Eingriffsnorm hat der Gesetzgeber gesehen, aber ersichtlich
hingenommen (vgl. BR-Drucks. 275/07, S. 148).
39

bb) Diese Voraussetzungen des § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO sind vorliegend gegeben. Die Erkenntnisse aus der Fahrzeugdurchsuchung dienten zur
Aufklärung einer „schweren Straftat“ im Sinne des § 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO,

- 21 -

aufgrund derer eine Durchsuchung nach der Strafprozessordnung ohne weiteres hätte angeordnet werden dürfen.
40

Dem steht nicht entgegen, dass die gefahrenabwehrrechtliche Durchsuchung des Kraftfahrzeugs nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG (i.V.m. § 36
Abs. 1 Nr. 1 HSOG bzw. § 40 Nr. 1 und 4 HSOG) – anders als bei einer Durchsuchung nach §§ 102, 105 StPO – grundsätzlich auch ohne richterlichen
Durchsuchungsbeschluss zulässig ist. Entscheidend ist, dass ein Ermittlungsrichter bei hypothetischer Betrachtung einen entsprechenden richterlichen
Durchsuchungsbeschluss auf strafprozessualer Grundlage zweifelsfrei erlassen
hätte.

41

Eine – den Rückgriff auf hypothetische Erwägungen hindernde – rechtsmissbräuchliche Umgehung der Anordnungsvoraussetzungen der strafprozessualen Eingriffsmaßnahme durch die Wahl der Maßnahme (vgl. BGH, Urteil
vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 89 f. mwN) ist hier nicht
ersichtlich. Eine solche Umgehung läge etwa vor, wenn Gefahrenabwehrrecht
zur Legitimierung einer in Wahrheit bezweckten Strafverfolgungsmaßnahme
vorgeschoben wird, weil in Wirklichkeit keine Gefahrenabwehr bezweckt wird.
Entsprechendes gilt, wenn eine gefahrenabwehrrechtliche Maßnahme nur deshalb gewählt wird, weil eine vergleichbare Maßnahme nach der Strafprozessordnung nicht möglich wäre, z.B. weil die Annahme bestanden hätte, dass ein
Ermittlungsrichter einen nach der Strafprozessordnung erforderlichen Beschluss aus einem anderen Grund nicht erlassen hätte.

42

So verhielt es sich hier indes nicht: An einer jedenfalls auch präventiven
Zwecksetzung der Maßnahme durch die Polizeibeamten besteht bei der Suche
nach mitgeführten gefährlichen Gegenständen (wie Betäubungsmittel, Waffen,
Sprengstoff) kein Zweifel (anders etwa, wenn die Durchsuchung ausschließlich

- 22 -

der Beweissicherung dient, z.B. bei der Suche nach der „verschrifteten Buchführung“ des Betäubungsmittel-Händlers). Aus gefahrenabwehrrechtlicher Sicht
durfte die Polizei eingreifen, weil anderenfalls eine große Menge gefährlicher
Betäubungsmittel in Umlauf zu gelangen drohte. Angesichts der Erkenntnisse
aus der Telefonüberwachung und der Observation sowie des sich daraus ergebenden Verdachts eines schwerwiegenden Betäubungsmitteldelikts hätte ein
richterlicher Durchsuchungsbeschluss gegen den Angeklagten auch ohne weiteres erwirkt werden können. Vom Einsatz strafprozessualer Maßnahmen wurde allein deshalb abgesehen, um die gegen den gesondert Verfolgten B.
laufenden Ermittlungen nicht zu offenbaren, wodurch dessen Ergreifung vereitelt worden wäre. Eine staatliche Pflicht, gegenüber dem Angeklagten strafprozessual tätig zu werden, und ihm gegenüber damit zwangsläufig sämtliche Ermittlungsergebnisse zu offenbaren, bestand aus rechtlichen Gründen zu diesem
Zeitpunkt nicht (vgl. dazu unten II.3. und 4.).
43

2. Ohne Erfolg bleibt auch die Verfahrensbeanstandung, das Landgericht
habe die Aussage des Zeugen KOK Z.

über die teilgeständige Einlassung des

Angeklagten bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 17. August
2015 wegen eines Verstoßes gegen § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136
Abs. 1 Satz 2 StPO zu Unrecht verwertet.
44

a) Nach den Feststellungen belehrte der Zeuge KOK Z.

den Angeklag-

ten als Beschuldigten, „ohne auf das Verfahren in Frankfurt und die bereits seit
längerem laufenden Ermittlungen hinzuweisen“.
45

Die Revision ist der Auffassung, die Beschuldigtenbelehrung habe nicht
den Anforderungen des § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2
StPO entsprochen. Zum einen hätte der Angeklagte auf das schon länger dauernde Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main gegen

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ihn und den gesondert Verfolgten B.

und die sich daraus ergebenden

Verdachtsmomente hingewiesen werden müssen. Zum anderen müsse die Belehrung über den Tatvorwurf auch unvollständig gewesen sein, insbesondere
hätte dem Angeklagten der Tatvorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge eröffnet werden müssen.
46

b) Ungeachtet einer etwaigen Unzulässigkeit der Rüge – die Revision
teilt den genauen Inhalt der Belehrung nicht mit und verschweigt im Übrigen,
dass der Belehrung durch KOK Z.
PK Mo.

bereits eine Beschuldigtenbelehrung durch

unmittelbar nach dem Auffinden des Kokains im Fahrzeug vorausge-

gangen war – hätte die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg.
47

aa) Nach § 163a Abs. 4 Satz 1 StPO ist dem Beschuldigten bei seiner
ersten Vernehmung durch Beamte des Polizeidienstes zu eröffnen, welche Tat
ihm zur Last gelegt wird. Grundsätzlich gelten für die Belehrung eines Beschuldigten dieselben Regeln, gleichgültig ob er von einem Richter (§ 136 StPO),
einem Staatsanwalt (§ 163a Abs. 3 Satz 2 StPO) oder von einem Polizeibeamten vernommen wird (§ 163a Abs. 4 StPO). Eine Ausnahme gilt nach § 163a
Abs. 4 Satz 1 StPO lediglich insoweit, als ein Polizeibeamter, anders als ein
Richter oder Staatsanwalt, nicht verpflichtet ist, die möglichen Strafvorschriften
zu nennen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2012 – 1 StR 623/11, NStZ 2012,
581, 582; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 163a Rn. 4). Der Tatvorwurf muss dem Beschuldigten in groben Zügen so weit erläutert werden, dass
er sich sachgerecht verteidigen kann, jedoch nicht so weit, dass die Aufklärung
des Sachverhalts und damit die Effektivität der Strafverfolgung darunter leiden
(KK-StPO/Diemer, 7. Aufl., § 136 Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl.,
§ 136 Rn. 6; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 136 Rn. 69 mwN.). So ist der Vernehmende nicht verpflichtet, dem Beschuldigten alle bis dahin bereits bekannten

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Tatumstände mitzuteilen; insbesondere hat der Vernehmende hinsichtlich der
Ausgestaltung der Eröffnung im Einzelnen einen gewissen Beurteilungsspielraum (BGH, Beschluss vom 6. März 2012 – 1 StR 623/11, NStZ 2012, 581,
582; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO; KK-StPO/Diemer, aaO; SSW-StPO/Ziegler/
Vordermayer, 2. Aufl., § 163a Rn. 25; MüKo-StPO/Schuhr, § 136 Rn. 21). Dies
ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach die Tat und nicht
die Beweismittel zu eröffnen sind sowie aus § 147 Abs. 2 StPO, wonach Akteneinsicht versagt werden kann, soweit dies den Untersuchungszweck gefährdet
(vgl. SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 136 Rn. 69 mwN).
48

bb) Nach diesen Maßstäben musste der Polizeibeamte nicht sämtliche
Ermittlungsergebnisse aus der Telefonüberwachung und der Observation offenbaren. Eine Belehrung über die Genese des Tatverdachts zu diesem frühen
Zeitpunkt war vor dem Hintergrund der laufenden verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gegen den in Marokko befindlichen Hintermann B.

aus ermitt-

lungstaktischen Gründen nicht erforderlich.
49

Fraglich ist jedoch, ob KOK Z.

– sollte er die Hintergründe der Fahr-

zeugkontrolle überhaupt gekannt haben – den ihm als Vernehmenden zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hätte, wenn er dem Beschuldigten den Tatverdacht hinsichtlich der Einfuhr des sichergestellten Kokains verschwiegen hätte. Zwar kann bei mehreren Taten die Vernehmung zunächst auf
nur eine Tat beschränkt werden, sofern insoweit eine Trennung sachlich möglich ist (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 136 Rn. 6; KK-StPO/Diemer,
7. Aufl., § 136 Rn. 8; aA Löwe-Rosenberg/Gleß, StPO, 26. Aufl., § 136
Rn. 24 f.). Ob das auch gilt, wenn zwei Betäubungsmittelstraftaten – wie Einfuhr
und Handeltreiben – tateinheitlich begangen werden, ist zweifelhaft, kann hier
aber dahinstehen. Der Senat muss ebenfalls nicht entscheiden, ob die
– möglicherweise unzulängliche – Belehrung überhaupt das Aussageverhalten

- 25 -

des Beschuldigten beeinflusst hat und damit ein Verwertungsverbot begründen
könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2012 – 1 StR 623/11, NStZ 2012,
581, 582), zumal der noch mehrere Wochen vor Anklageerhebung umfassend
über den Tatvorwurf unterrichtete Beschuldigte in der Hauptverhandlung von
seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat. Jedenfalls ist auszuschließen,
dass das Urteil auf einem etwaigen Verstoß gegen Belehrungsvorschriften beruht. Die knappe Einlassung des Beschuldigten gegenüber KOK Z. , es handele sich bei dem aufgefundenen Kokain um 6,5 kg, war für die Strafkammer
ausweislich der Urteilsgründe nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Vielmehr hat sie ihre Überzeugung von der Einfuhr und dem täterschaftlichen Handeltreiben mit 8 kg Kokain aufgrund der Inhalte der Telefonüberwachung und
der Observationsmaßnahmen sowie aufgrund der Sicherstellung der Betäubungsmittel gewonnen.
50

3. Das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Beweisverwertungsverbot ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen
das faire Verfahren.

51

Auch Verstöße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens müssen mit
einer Verfahrensrüge geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 11. Februar
2010 – 4 StR 436/09, NStZ 2010, 294; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl.,
Art. 6 MRK Rn. 5a; KK-StPO/Schädler/Jakobs, 7. Aufl., Art. 6 MRK Rn. 35). Eine zulässige Verfahrensrüge ist insoweit nicht erhoben. Die Revision greift die
Verwertung von Beweismitteln ausschließlich mit der Begründung an, die Polizeibeamten hätten gegen den Richtervorbehalt gemäß § 105 StPO verstoßen
und bei der ersten polizeilichen Beschuldigtenvernehmung Belehrungspflichten
verletzt. Verletzungen des Rechts auf ein faires Verfahren werden damit nicht
geltend gemacht.

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52

4. In der Sache merkt der Senat an:

53

a) Das Verhalten der Ermittlungsbehörde, die in Frankfurt geführten Hintergrundermittlungen gegen den Angeklagten zunächst nicht aktenkundig zu
machen und damit dem Ermittlungsrichter in Limburg einen unvollständigen
Sachverhalt zu unterbreiten, ist im Hinblick auf den Fair-trial-Grundsatz und das
Gebot der Aktenwahrheit und der Aktenvollständigkeit nicht unbedenklich.
Grundsätzlich muss sich aus den Akten ergeben, welche konkreten Ermittlungsmaßnahmen durchgeführt worden sind und welchen Erfolg sie gehabt haben. Zwar besteht bei Gefährdung des Untersuchungszwecks unter anderem
nach § 147 Abs. 2 Satz 1 StPO die Möglichkeit, dem Verteidiger vor Abschluss
der Ermittlungen die Einsicht in die Akten insgesamt oder teilweise zu versagen. Auch die Unterrichtung über die durchgeführte Observation konnte aus
diesem Grund bis zu zwölf Monate ohne richterliche Zustimmung zurückgestellt
werden (vgl. § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11, Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 StPO). Jedoch
muss das im Vorverfahren tätige Gericht – hier der Ermittlungsrichter in Limburg – den Gang des Verfahrens ohne Abstriche nachvollziehen können, denn
es muss in einem rechtsstaatlichen Verfahren schon der bloße Anschein vermieden werden, die Ermittlungsbehörden wollten etwas verbergen (BVerfG,
Beschluss vom 14. Juli 2016 – 2 BvR 2474/14, StV 2017, 361, 362 f.). Eine etwaige Aktenunvollständigkeit hat die Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens zu vertreten. Sie hat für ein justizförmiges Verfahren – auch
durch ihre Ermittlungspersonen – zu sorgen. Sie trägt die Grundverantwortung
für die rechtlich einwandfreie Beschaffung der Beweismittel (BVerfG, Beschluss
vom 14. Juli 2016 – 2 BvR 2474/14, aaO). Das wiederum setzt – wie hier geschehen – eine umfassende und vollständige Information der ermittelnden
Staatsanwaltschaft durch die Polizei voraus. Zwar entscheidet die Polizei
grundsätzlich in eigener Verantwortung, ob sie auf präventiver Grundlage tätig
wird. Ob und in welcher Weise dabei angefallene Erkenntnisse als Beweismittel

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in das Strafverfahren eingeführt werden, obliegt jedoch einzig der Entscheidung
der Staatsanwaltschaft, die deshalb über etwaige Hintergründe von polizeilichen Ermittlungen bzw. präventiver Maßnahmen nicht im Unklaren gelassen
werden darf. Nur dann ist ein faires rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet.
54

b) Welche Konsequenzen sich aus einem Verstoß gegen die vorskizzierten Maßstäbe ergeben würden, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls.

55

Hier sind die Erkenntnisse der Kriminalpolizei Frankfurt am Main zu den
Observations- und Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen mehrere
Wochen vor Anklageerhebung zur Akte gelangt und der Verteidigung unverzüglich durch die Staatsanwaltschaft übermittelt worden. Damit war dem Angeklagten die Möglichkeit eröffnet, sich in Kenntnis aller ihn belastenden Umstände
durch rechtzeitige Benennung seiner Mittäter und umfassende Aufdeckung der
Tat gemäß § 31 BtMG die Stellung eines Kronzeugen zu verschaffen. Auch
konnte die Strafkammer – wie hier geschehen – den Umstand, dass es sich um
ein observiertes Betäubungsmittelgeschäft gehandelt hatte, bei ihrer Strafzumessungsentscheidung berücksichtigen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Januar
2017 – 2 StR 477/16). Die Verteidigungsrechte des Angeklagten in der Hauptverhandlung waren damit in keiner Weise berührt (vgl. BGH, Urteil vom
11. Februar 2010 – 4 StR 436/09, NStZ 2010, 294, sowie Müller/Römer, NStZ
2012, 543, 545).

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III.
56

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils
hat keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten ergeben.
Appl

Krehl
Zeng

Eschelbach
Grube