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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. XII ZR 107/06
  5. Verkündet am:
  6. 16. April 2008
  7. Küpferle,
  8. Justizamtsinspektorin
  9. als Urkundsbeamtin
  10. der Geschäftsstelle
  11. in der Familiensache
  12. Nachschlagewerk:
  13. BGHZ:
  14. BGHR:
  15. ja
  16. nein
  17. ja
  18. BGB §§ 1578 b, 1579 Nr. 5; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2
  19. a) Der objektive Tatbestand des für eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 5 BGB sprechenden Härtegrundes kann auch dadurch erfüllt sein, dass der Unterhaltsberechtigte den Verpflichteten nicht ungefragt über einen erheblichen Anstieg des eigenen Einkommens informiert (Fortführung des Senatsurteils vom 29. Januar 1997
  20. - XII ZR 257/95 - FamRZ 1997, 483).
  21. b) Hat der Unterhaltsberechtigte eine vollzeitige Erwerbstätigkeit in dem von ihm erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf aufgenommen, können
  22. ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578 b BGB nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang
  23. von beiden Ehegatten zu tragen und damit vollständig ausgeglichen (Fortführung
  24. des Senatsurteils vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134).
  25. BGH, Urteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - OLG Hamm
  26. AG Dortmund
  27. -2-
  28. Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
  29. vom 16. April 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
  30. Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose
  31. für Recht erkannt:
  32. Die Revision der Antragstellerin gegen das Urteil des 4. Senats für
  33. Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Juni 2006
  34. wird zurückgewiesen.
  35. Auf die Revision des Antragsgegners wird das vorgenannte Urteil
  36. im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des
  37. Antragsgegners erkannt worden ist.
  38. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
  39. Von Rechts wegen
  40. Tatbestand:
  41. 1
  42. Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
  43. 2
  44. Die 1956 geborene Antragstellerin und der 1957 geborene Antragsgegner hatten am 23. Juni 1989 die Ehe geschlossen, aus der die am 30. Oktober
  45. 1989 geborene Tochter C. hervorgegangen ist. Die Antragstellerin hatte ihre
  46. vorehelich geborenen Töchter K., geboren am 15. Februar 1984, und F., gebo-
  47. -3-
  48. ren am 8. Januar 1988, mit in die Ehe gebracht. In dem ehelichen Haushalt lebte zudem die am 21. Oktober 1983 geborene Pflegetochter D., die der Antragsgegner und seine verstorbene erste Ehefrau aufgenommen hatten.
  49. 3
  50. Im Juli 2002 zog die Antragstellerin mit ihren drei Töchtern aus der Ehewohnung aus. Der Antragsgegner verblieb mit seiner Pflegetochter in dem in
  51. seinem Eigentum stehenden Haus.
  52. 4
  53. Mit gerichtlichem Vergleich vom 29. September 2003 verpflichtete sich
  54. der Antragsgegner, an die Antragstellerin ab Oktober 2003 Trennungsunterhalt
  55. in Höhe von monatlich 557 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem
  56. Nettoeinkommen der Antragstellerin aus Teilzeittätigkeit in einem Seniorenheim
  57. in Höhe von 800 € sowie monatlichen Nebeneinkünften in Höhe von 155 € aus.
  58. Schon ab Dezember 2003 erzielte die Antragstellerin aus ihrer halbschichtigen
  59. Erwerbstätigkeit in dem erlernten Beruf als Krankenschwester durchschnittliche
  60. Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.184 € sowie weiterhin Nebeneinkünfte
  61. in der zuvor berücksichtigten Höhe. Dieses höhere Einkommen teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner erst im Rahmen der Verhandlungen über den
  62. nachehelichen Unterhalt auf ausdrückliche Anfrage mit Schriftsatz vom
  63. 9. Dezember 2004 mit.
  64. 5
  65. Mit Teilvergleich vom 20. April 2005 verpflichtete sich der Antragsgegner,
  66. an die Antragstellerin einen Zugewinnausgleich in Höhe von 66.500 € zu zahlen. Mit Verbundurteil vom 11. Juli 2005 wurde die Ehe der Parteien geschieden, der Versorgungsausgleich durchgeführt und der Antragsgegner zur Zahlung nachehelichen Altersvorsorge- und Aufstockungsunterhalts in Höhe von
  67. insgesamt 609 € monatlich verurteilt. Von dem Rentenversicherungskonto des
  68. Antragsgegners wurden auf das Versicherungskonto der Antragstellerin zusätzlich zu den ehezeitlich selbst erworbenen 86,76 € monatlich weitere 451,27 €
  69. -4-
  70. übertragen. Der Scheidungsausspruch und die Entscheidung zum Versorgungsausgleich sind seit dem 29. November 2005 rechtskräftig.
  71. 6
  72. Die Antragstellerin hat nachehelich zunächst monatliche Einkünfte aus
  73. ihrer Teilzeittätigkeit als Krankenschwester in Höhe von 1.184 € sowie Nebeneinkünfte in Höhe von 155 € erzielt. Der Antragsgegner hat zunächst unterhaltsrelevante Einkünfte in Höhe von 2.769,69 € erzielt, denen eine anteilige Steuererstattung sowie der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Haus hinzuzurechnen sind. Seit Juli 2006 bezieht er Kurzarbeitergeld. Von diesen Einkünften
  74. schuldet der Antragsgegner auch der gemeinsamen Tochter C. Barunterhalt.
  75. 7
  76. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen den Unterhaltsausspruch in
  77. dem Verbundurteil hat das Oberlandesgericht die amtsgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Antragsgegner zu zeitlich gestaffelten Unterhaltsleistungen, zuletzt für die Zeit ab Dezember 2006 in Höhe von monatlich 48,63 €
  78. Altersvorsorgeunterhalt und 192,52 € Elementarunterhalt, verurteilt. Gegen diese Entscheidung richten sich die zugelassenen Revisionen beider Parteien.
  79. Während die Antragstellerin Zurückweisung der Berufung des Antragsgegners
  80. begehrt, beantragt der Antragsgegner vollständige Abweisung des Antrags auf
  81. nachehelichen Unterhalt.
  82. Entscheidungsgründe:
  83. 8
  84. Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet. Die Revision des Antragsgegners führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang
  85. zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung
  86. der Sache an das Berufungsgericht.
  87. -5-
  88. A
  89. 9
  90. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 215 veröffentlicht ist, hat die Unterhaltspflicht des Antragsgegners aus dem angefochtenen Urteil herabgesetzt und den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zusätzlich für die Dauer eines Jahres um monatlich 100 € gekürzt. Die vom Antragsgegner begehrte Befristung des nachehelichen Unterhalts hat es hingegen abgelehnt.
  91. Für die Antragstellerin sei von einem fiktiven monatlichen Nettoeinkom-
  92. 10
  93. men in Höhe von 1.900 € auszugehen, da ihr im Hinblick auf das Alter der gemeinsamen Tochter von 16 Jahren bei Rechtskraft der Ehescheidung eine vollschichtige Tätigkeit zumutbar sei und sie sich nicht hinreichend um eine Ausweitung ihrer Teilzeittätigkeit bemüht habe. Das aus ihrer Tätigkeit im Umfang
  94. von
  95. wöchentlich
  96. 19,25 Stunden
  97. erzielte
  98. Bruttojahreseinkommen
  99. von
  100. 18.892,36 € sei deswegen auf 37.785 € zu verdoppeln, woraus sich ein Nettomonatseinkommen in Höhe von 1.842 € ergebe. Unter Berücksichtigung steuerfreier Bezüge und möglicher beruflicher Aufwendungen erscheine ein Nettoeinkommen aus Vollzeittätigkeit in Höhe von 1.900 € monatlich als angemessen.
  101. Abzüglich des Erwerbstätigenbonus seien somit Einkünfte in Höhe von
  102. 1.628,57 € unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Von dem im Zugewinnausgleich erhaltenen Betrag könne die Antragstellerin 60.000 € zu einem Zinssatz
  103. von 3 % anlegen und daraus - nach Abzug von Steuern - monatlich 140 € erzielen, die ebenfalls im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen seien.
  104. 11
  105. Auf Seiten des Antragsgegners sei zunächst von seinem Einkommen als
  106. technischer Angestellter in Höhe von 2.769,69 € netto auszugehen. Dem sei ein
  107. Anteil der Steuererstattung in Höhe von monatlich 217,26 € hinzuzurechnen.
  108. Den Wohnvorteil des vom Antragsgegner genutzten Einfamilienhauses mit ei-
  109. -6-
  110. ner Wohnfläche von 120 m² hat das Berufungsgericht auf monatlich 600 € geschätzt. Davon hat es verbrauchsunabhängige Kosten in Höhe von monatlich
  111. 178 € sowie Kosten für Instandhaltung in Höhe von monatlich 54 € abgesetzt.
  112. Von dem verbleibenden Einkommen sei der Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter C. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Aus der Differenz des verbleibenden Einkommens zu dem Einkommen der Antragstellerin ergebe sich der ausgeurteilte Altersvorsorge- und Elementarunterhalt.
  113. 12
  114. Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei allerdings für die Dauer
  115. eines Jahres um monatlich 100 € zu kürzen, weil die Antragstellerin ihren Anspruch insoweit nach § 1579 Nr. 4 BGB a.F. verwirkt habe. In dem am
  116. 29. September 2003 abgeschlossenen Vergleich über den Trennungsunterhalt
  117. seien die Parteien von einem Nettoeinkommen der Antragstellerin in Höhe von
  118. 800 € monatlich ausgegangen. Tatsächlich habe sie seit Dezember 2003 ein
  119. deutlich höheres Einkommen erzielt, das sie dem Antragsgegner aber erst mit
  120. Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 zur Kenntnis gebracht habe. Die Antragstellerin sei verpflichtet gewesen, dem Antragsgegner die Steigerung ihres Einkommens auch ungefragt mitzuteilen. Denn aus dem Unterhaltsvergleich ergebe sich eine vertragliche Treuepflicht, die eine Obliegenheit des Unterhaltsberechtigten begründe, dem Unterhaltspflichtigen jederzeit und unaufgefordert
  121. Umstände zu offenbaren, die dessen Verpflichtung aus dem Vergleich berührten. Dabei könne offen bleiben, ob und in welcher Höhe durch die Verletzung
  122. dieser Treuepflicht tatsächlich ein Schaden des Antragsgegners entstanden sei.
  123. Eine Verwirkung könne schon bei schwerwiegender Gefährdung seiner Vermögensinteressen eintreten, auch wenn wegen der im März 2004 an den Antragsgegner ausgezahlten Steuererstattung allenfalls ein geringer Schaden entstanden sei. Gleichwohl sei eine Sanktionierung des Fehlverhaltens geboten, weil
  124. die Antragstellerin nicht davon habe ausgehen können, dass der Antragsgegner
  125. -7-
  126. ebenfalls höhere Einkünfte zur Verfügung habe. Unter Abwägung aller Gesamtumstände erscheine eine Kürzung des nachehelichen Elementarunterhalts um
  127. monatlich 100 € für die Dauer eines Jahres angemessen.
  128. 13
  129. Eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB
  130. a.F. hat das Berufungsgericht abgelehnt. Zwar habe die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor der Schwangerschaft mit dem gemeinsamen Kind C.
  131. aufgegeben. Außerdem könne sie seit der Scheidung wieder vollschichtig in
  132. ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester arbeiten. Einer Befristung des Unterhaltsanspruchs stehe allerdings die ehezeitliche Betreuung des gemeinsamen Kindes entgegen, zumal die Antragstellerin deswegen während der Ehezeit lediglich Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben
  133. habe. Gegen eine Befristung sprächen auch die lange Ehedauer von fast
  134. 13 Jahren und die dadurch eingetretene ehebedingte Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse. Außergewöhnliche Umstände, die hier gleichwohl eine
  135. Befristung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Die 50 Jahre alte Angestellte
  136. arbeite zwar wieder in ihrem alten Beruf. Dabei sei allerdings zu bedenken,
  137. dass aufgrund der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu
  138. Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten. Dabei verkenne das Berufungsgericht nicht, dass die zu berücksichtigende Ehe- und Kinderbetreuungsdauer
  139. praktisch zu einem dauerhaften Unterhaltsanspruch führe, obwohl die im Falle
  140. einer späteren vollschichtigen Erwerbstätigkeit verbleibenden ehebedingten
  141. Nachteile des Unterhaltsberechtigten in der Regel von dem Unterhaltspflichtigen durch den Versorgungsausgleich aufgefangen würden und damit auch diesen träfen. Im Ergebnis sei eine Begrenzung des Unterhalts aber nicht möglich,
  142. weil außergewöhnliche Umstände nicht vorlägen.
  143. 14
  144. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
  145. -8-
  146. B
  147. I.
  148. 15
  149. Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet, weil die Bemessung der
  150. unterhaltsrelevanten Einkünfte mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang
  151. steht und die vorübergehende Kürzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579
  152. Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) aus Rechtsgründen keinen Bedenken begegnet.
  153. 16
  154. 1. Soweit das Berufungsgericht den Wohnvorteil des Einfamilienhauses
  155. des Antragsgegners mit 600 € monatlich bemessen hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
  156. 17
  157. a) Zwar hatte die Antragstellerin insoweit einen Wert von 750 € monatlich
  158. behauptet und dafür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Der Sachvortrag der Antragstellerin geht allerdings nicht über
  159. die Umstände hinaus, die das Berufungsgericht in zulässiger Weise bei der
  160. Bemessung der erzielbaren Marktmiete nach § 287 ZPO berücksichtigt hat.
  161. Denn das Berufungsgericht hat sowohl die unstreitige Wohnfläche und Ausstattung als auch die Lage des Objekts zwischen einem Landschaftsschutzgebiet
  162. und dem nahe gelegenen Flughafen berücksichtigt. Damit hat das Berufungsgericht die wertbildenden Faktoren in hinreichendem Umfang in seine Schätzung einbezogen und sein tatrichterliches Ermessen bei der Ermittlung des
  163. Wohnwerts in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt (vgl.
  164. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1534). Das
  165. Berufungsgericht hat seine Bemessung weder auf falsche Erwägungen gestützt
  166. noch hat es für die Bemessung der Marktmiete (vgl. insoweit Senatsurteil vom
  167. 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965) wesentliche Tatsachen
  168. -9-
  169. außer Acht gelassen (zur tatrichterlichen Schätzung vgl. BGHZ 3, 162, 175 f.
  170. und BGHZ 6, 62, 63). Insbesondere lässt sich dem Berufungsurteil auch entnehmen, dass das Berufungsgericht die Investitionen des Antragsgegners
  171. durch Einbau einer Gas-Zentralheizung, eines Parkettbodens und durch die
  172. Erneuerung der Sanitärausstattung berücksichtigt hat.
  173. 18
  174. b) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin trifft den Antragsgegner hier auch keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung, selbst wenn
  175. der Abzug verbrauchsunabhängiger Kosten und der Instandhaltungskosten zu
  176. einem geringeren Wohnwert führen würde, als dem Antragsgegner als Zinsgewinn im Falle einer Veräußerung des Hauses verbliebe. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann zwar eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung bestehen, wenn nach den gegenwärtigen Verhältnissen keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des vorhandenen Vermögens verwirklicht wird. Davon kann aber nicht schon dann ausgegangen werden, wenn der verbleibende
  177. Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der Ehegatte nach einem Verkauf
  178. des Wohneigentums erzielen könnte. Vielmehr muss sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der geschiedene Ehegatte auf
  179. eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann
  180. (Senatsurteil vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391).
  181. Danach ergibt sich hier jedenfalls keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung durch Verkauf des Einfamilienhauses. Zu Recht weist der Antragsgegner
  182. nämlich darauf hin, dass er dieses Haus in die Ehe eingebracht hatte und darin
  183. außer ihm auch seine Pflegetochter wohnt. Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung des auch sonst gewährleisteten Schutzes für ein angemessenes, selbst bewohntes Hausgrundstück (vgl. insoweit § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB
  184. XII) ist dem Antragsgegner eine Umschichtung seines Grundvermögens nicht
  185. zumutbar.
  186. - 10 -
  187. 2. Auch das Einkommen der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zu-
  188. 19
  189. treffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats bemessen.
  190. 20
  191. a) Weil die gemeinsame Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung bereits 16 Jahre alt war, ist das Berufungsgericht auch
  192. auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung zur früheren Fassung des
  193. § 1570 BGB von einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin
  194. ausgegangen.
  195. 21
  196. Bei der Bemessung des aus einer solchen Erwerbstätigkeit erzielbaren
  197. Einkommens ist es von dem seinerzeit erzielten Bruttoeinkommen aus der Teilzeittätigkeit von 19,25 Stunden wöchentlich ausgegangen und hat dieses verdoppelt. Dagegen ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Aus dem
  198. so errechneten Bruttoeinkommen hat das Berufungsgericht durch Abzug der
  199. gesetzlichen Abgaben und unter Berücksichtigung beruflicher Aufwendungen
  200. einerseits sowie steuerfreier Bezüge als Krankenschwester andererseits ein
  201. durchschnittlich erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 1.900 €
  202. ermittelt. Auch das wird von der Revision der Antragstellerin nicht substantiiert
  203. angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden. Insbesondere wird diese
  204. konkrete Berechnung nicht durch die pauschale Behauptung der Antragstellerin
  205. erschüttert, sie könne allenfalls monatlich 1.500 € netto erzielen. Mangels hinreichend substantiierten Sachvortrags war das Berufungsgericht deswegen
  206. auch nicht gehalten, das von der Antragstellerin beantragte Sachverständigengutachten zur Höhe des erzielbaren Einkommens einzuholen.
  207. 22
  208. Auch soweit das Berufungsgericht von einer realen Beschäftigungsmöglichkeit der im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung 49 Jahre alten Antragstellerin ausgegangen ist, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
  209. - 11 -
  210. Denn sie arbeitet bereits einige Zeit wieder in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester. Konkrete Umstände, die einer Ausweitung dieser Berufstätigkeit
  211. auf eine Vollzeittätigkeit entgegenstehen, hat die Antragstellerin in den Tatsacheninstanzen ebenfalls nicht vorgetragen. Die beiden vorliegenden Absagen
  212. auf Bewerbungen der Antragstellerin um eine Vollzeittätigkeit können die Annahme einer fehlenden Beschäftigungschance nicht rechtfertigen.
  213. 23
  214. Entgegen der Rüge der Antragstellerin hat das Berufungsgericht bei der
  215. Bemessung des fiktiv zu berücksichtigenden Einkommens der Antragstellerin
  216. auch nicht ihre eventuellen Fahrtkosten übergangen. Denn es hat solche beruflichen Aufwendungen den steuerlichen Vorteilen aus steuerfreien Bezügen gegenübergestellt. Auch diese Schätzung ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht
  217. zu beanstanden.
  218. 24
  219. b) Nach § 1579 Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem
  220. Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes
  221. grob unbillig wäre, weil der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat.
  222. 25
  223. aa) Die Begrenzung des Unterhalts verlangt somit neben dem Härtegrund der Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen stets auch eine
  224. grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des
  225. Unterhaltsberechtigten (Senatsurteil BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541,
  226. 543 f.). Je schwerer ein Härtegrund wiegt, umso mehr ist es dem Unterhaltsberechtigten zuzumuten, die unterhaltsrechtlichen Folgen seines Verhaltens weitgehend selbst zu tragen und entsprechende Einschränkungen auf sich zu nehmen, soweit nicht das Kindeswohl eine andere Beurteilung erfordert (vgl. auch
  227. - 12 -
  228. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl.
  229. § 4 Rdn. 615, 618).
  230. 26
  231. bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zu Recht eine mutwillige Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen des Antragsgegners angenommen.
  232. 27
  233. Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsberechtigten voraus, was sich aus der Wortwahl
  234. "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" ergibt. Damit stellt die Vorschrift nicht
  235. allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung. Nicht erforderlich ist es, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine
  236. schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die - wie hier - dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht
  237. zurückfordern kann (vgl. insoweit Senatsurteil vom 22. April 1998 - XII ZR
  238. 221/96 - FamRZ 1998, 951 ff.).
  239. 28
  240. Diese objektive Voraussetzung der Verwirkung hat das Berufungsgericht
  241. zu Recht als erfüllt angesehen, weil die Antragstellerin die erhebliche Steigerung ihres unterhaltsrelevanten Einkommens seit dem Abschluss des Vergleichs dem Antragsgegner nicht mitgeteilt hat. Damit hat sie gegen ihre Obliegenheit zur ungefragten Information über spätere Einkommensänderungen verstoßen. Nach der Rechtsprechung des Senats sind jedenfalls die Parteien eines
  242. Unterhaltsvergleichs verpflichtet, sich gegenseitig ungefragt zu informieren,
  243. wenn ihr Verdienst das für die Bemessung des Unterhalts berücksichtigte Einkommen deutlich übersteigt (Senatsurteile vom 29. Januar 1997 - XII ZR
  244. 257/95 - FamRZ 1997, 483, 484 und vom 19. Februar 1986 - IVb ZR 71/84 -
  245. - 13 -
  246. FamRZ 1986, 450, 453). Weil sich die Parteien hier im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs über den Trennungsunterhalt geeinigt hatten, kommt es nicht
  247. darauf an, ob sich diese Verpflichtung zur ungefragten Information nur aus der
  248. vertraglichen Treuepflicht nach Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs oder
  249. unabhängig von der Art des Unterhaltstitels schon aus dem unterhaltsrechtlichen Treueverhältnis ergibt (so Büttner FF 2008, 15; vgl. auch Hoppenz FamRZ
  250. 1989, 337, 338 f. und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 696 ff.).
  251. 29
  252. Subjektiv erfordert der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB ein mutwilliges
  253. Handeln, das zumindest leichtfertiges Verhalten des Unterhaltsberechtigten
  254. voraussetzt (Senatsurteile BGHZ 146, 391, 399 f. = FamRZ 2001, 541, 544 und
  255. vom 13. Juli 1988 - IVb ZR 39/87 - FamRZ 1988, 1031, 1033; Gerhardt/
  256. von Heintschel-Heinegg/Klein Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 6. Aufl.
  257. Kap. 6 Rdn. 458). Auch dies hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht
  258. zu beanstandender Weise angenommen.
  259. 30
  260. Der Auffassung der Antragstellerin, ihr könne allenfalls Fahrlässigkeit
  261. vorgeworfen werden, weil sie die Erhöhung ihrer Einkünfte nicht bewusst verschwiegen, sondern nicht daran gedacht habe, folgt der Senat nicht. Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt vielmehr den Schluss des Oberlandesgerichts,
  262. dass die Beklagte zumindest mit bedingtem Vorsatz handelte, wenn es ihr nicht
  263. sogar darauf ankam, sich durch das Verschweigen der Höhe ihres Verdienstes
  264. Vermögensvorteile zu verschaffen. Denn im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses
  265. über den Trennungsunterhalt war das Scheidungsverfahren der Parteien bereits
  266. anhängig und die Parteien verhandelten außergerichtlich über die Höhe des
  267. nachehelichen
  268. Unterhalts.
  269. Mit
  270. dem
  271. außergerichtlichen
  272. Schreiben
  273. vom
  274. 9. Dezember 2004 wurde dem Antragsgegner die Verdienstabrechnung für den
  275. Zeitraum von Dezember 2003 bis November 2004 "wunschgemäß" überreicht.
  276. - 14 -
  277. Erst im Anschluss daran hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11. Januar
  278. 2005 ihren Unterhaltsantrag im Verbundverfahren eingereicht.
  279. 31
  280. cc) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Verwirkung nach
  281. § 1579 Nr. 5 BGB auch unter Berücksichtigung des strengen Maßstabs der
  282. groben Unbilligkeit hier zu Recht angenommen. Denn die Antragstellerin hat
  283. über die Dauer eines Jahres Unterhalt auf der Grundlage deutlich geringerer
  284. eigener Einkünfte bezogen, obwohl ihr Einkommen aus Teilzeit- und Nebentätigkeit um annähernd 400 € monatlich angestiegen war. Zwar hat der Antragsgegner im März 2004 eine Steuererstattung erhalten, die jedenfalls teilweise
  285. unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist. Dies schließt eine grobe Unbilligkeit
  286. als Folge der verschwiegenen höheren Einkünfte der Antragstellerin allerdings
  287. nicht aus, weil es auch in Anbetracht dieser Steuererstattung dabei bleibt, dass
  288. die Antragstellerin in der Zeit von Dezember 2003 bis März 2004 deutlich höheren Trennungsunterhalt bezogen hat, als ihr nach den höheren eigenen Einkünften zustand. Das Verschweigen der Steuererstattung durch den Antragsgegner kann das Verschweigen der deutlichen Einkommenserhöhung durch die
  289. Antragstellerin nicht ungeschehen machen und das unterhaltsbezogen vorwerfbare Verhalten deswegen nicht wieder aufheben. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verhalten des Antragsgegners hier deswegen erst bei der Bemessung der Rechtsfolge des § 1579 BGB berücksichtigt. Wenn das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin lediglich maßvoll um 100 €
  290. monatlich und auch nur befristet auf ein Jahr herabgesetzt hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
  291. - 15 -
  292. II.
  293. 32
  294. Die Revision des Antragsgegners ist hingegen begründet und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.
  295. 33
  296. 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Antragstellerin erzielbaren Zinsen aus dem erhaltenen Zugewinnausgleich im Wege der
  297. Differenzmethode berücksichtigt, weil entsprechende Zinsen schon während
  298. der Ehezeit der Parteien angefallen waren. Zinseinkünfte, die dem Unterhaltsberechtigten aus dem im Zugewinnausgleich erlangten Vermögen zugerechnet
  299. werden, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen. Denn wenn das entsprechende Vermögen
  300. - wie hier - auch schon vor der Durchführung des Zugewinnausgleichs vorhanden war und die Vermögenserträge (§ 100 BGB) schon seinerzeit die ehelichen
  301. Lebensverhältnisse bestimmt hatten, macht es keinen Unterschied, ob sie nach
  302. wie vor von einem Ehegatten gezogen werden oder ob sie jetzt - nach Durchführung des Zugewinnausgleichs – anteilig auf beide Ehegatten verteilt sind. In
  303. beiden Fällen beeinflussen die dann zu berücksichtigenden Vermögenseinkünfte auch die ehelichen Lebensverhältnisse und sind deswegen im Wege der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil vom
  304. 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1537).
  305. 34
  306. 2. Mit Erfolg rügt die Revision des Antragsgegners allerdings die Ablehnung der Befristung des nachehelichen Ehegattenunterhalts durch das Berufungsgericht.
  307. 35
  308. a) Schon die im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts geltende Rechtslage sah in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und in § 1578 Abs. 1 Satz 2
  309. und 3 BGB a.F. eine Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung des Aufstockungs-
  310. - 16 -
  311. unterhalts vor, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe
  312. sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich
  313. unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig war. Bei der Subsumtion unter diese
  314. Ausnahmetatbestände hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht
  315. mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf abgestellt, ob sich eine
  316. nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten
  317. rechtfertigen kann. Schon nach dieser früheren Rechtslage bot der Anspruch
  318. auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB a. F. deswegen keine - von
  319. ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie i.S. einer
  320. fortwirkenden Mitverantwortung. War die nacheheliche Einkommensdifferenz
  321. nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen, dass beide
  322. Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, konnte es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich
  323. statt dessen mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe
  324. erreicht hätte (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ
  325. 2008, 134, 135; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007,
  326. 1289, 1294 f.).
  327. 36
  328. b) Diese Rechtsprechung ist in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum
  329. 1. Januar 2008 eingeflossen. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich
  330. unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem
  331. Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes
  332. unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die
  333. Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen
  334. - 17 -
  335. Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus
  336. der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der
  337. Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie
  338. aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend ist deswegen darauf abzustellen,
  339. ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar sind.
  340. Wie das frühere Recht setzt auch die Begrenzung des nachehelichen
  341. 37
  342. Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus,
  343. dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist.
  344. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung
  345. bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung
  346. nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern
  347. schon
  348. im
  349. Ausgangsverfahren
  350. auszusprechen
  351. (Senatsurteil
  352. vom
  353. 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller
  354. Umstände des Einzelfalles beantworten (Senatsurteil vom 14. November 2007
  355. - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135 f.).
  356. 38
  357. c) Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat das Berufungsgericht auf der
  358. Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Befristung des nachehelichen
  359. Unterhalts zu Unrecht abgelehnt.
  360. 39
  361. aa) Zwar kommt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht
  362. darauf an, dass die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor Beginn der
  363. Schwangerschaft mit der gemeinsamen Tochter aufgegeben hatte, um die
  364. Betreuung ihrer beiden aus einer anderen Beziehung stammenden Kinder sicherzustellen. Denn jedenfalls mit der Geburt des gemeinsamen Kindes war die
  365. - 18 -
  366. Antragstellerin auch wegen der Betreuung dieses Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Unterhaltsansprüche gegen den Vater ihrer weiteren Kinder waren nach § 1586 Abs. 1 BGB erloschen. Nach § 1586 a BGB in der seit dem
  367. 1. Januar 2008 geltenden Fassung leben solche Ansprüche, die nicht auf
  368. § 1570 BGB beruhen, auch nicht wieder auf (vgl. BT-Drucksache 16/1830
  369. S. 22).
  370. 40
  371. bb) Das Berufungsgericht verkennt allerdings, dass es nach der neueren
  372. Rechtsprechung des Senats nicht entscheidend auf die Dauer der Ehe und der
  373. Kindererziehung, sondern auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile ankommt,
  374. wofür die Ehedauer und die zunehmende Verflechtung der gemeinsamen Verhältnisse lediglich Indizien sind.
  375. 41
  376. Hier hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet und in der Lage ist, eine vollschichtige Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf
  377. auszuüben. Schon dieser Umstand spricht gegen fortdauernde ehebedingte
  378. Nachteile. Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass während der
  379. Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten, verkennt es die Darlegungs- und Beweislast. Diese
  380. trägt für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil
  381. § 1578 b BGB - wie schon die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578
  382. Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer
  383. vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder
  384. vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem
  385. Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine
  386. - 19 -
  387. Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Senatsurteil
  388. vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136).
  389. 42
  390. Solche Umstände, die trotz der Obliegenheit zur Übernahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fortdauernde ehebedingte Nachteile begründen
  391. könnten, nämlich dass sie infolge ihrer Berufspause an keiner Fortbildung teilnehmen konnte und deswegen heute über ein geringeres Einkommen verfügt,
  392. als es ohne die Ehe und Kindererziehung der Fall wäre, hat die Antragstellerin
  393. nicht substantiiert vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgen diese auch nicht aus den infolge der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit nicht unerheblich reduzierten eigenen Rentenanwartschaften.
  394. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Antragstellerin
  395. während der Ehezeit lediglich Anwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 €
  396. erworben hat. Im Rahmen des Versorgungsausgleichs sind ihr allerdings vom
  397. Versicherungskonto des Antragsgegners weitere Anwartschaften in Höhe von
  398. 451,27 € übertragen worden. Allein aus der knapp 13-jährigen Ehezeit verfügt
  399. die Antragstellerin deswegen über Rentenanwartschaften in Höhe von
  400. 538,03 €. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Anteil der Altersversorgung deutlich unter dem Wert liegt, den die Antragstellerin auf der
  401. Grundlage der erzielbaren Einkünfte in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ohne Ehe und Kindererziehung während derselben Zeit erworben
  402. hätte.
  403. 43
  404. Unabhängig von der Höhe der im Versorgungsausgleich übertragenen
  405. Anrechte können ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578 b BGB regelmäßig
  406. nicht mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe und den dadurch bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für
  407. diese Zeit der Versorgungsausgleich vollständig durchgeführt worden ist. Der
  408. Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang von beiden
  409. - 20 -
  410. Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt.
  411. 44
  412. 3. Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben
  413. und ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur
  414. Endentscheidung reif, weil die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in
  415. Betracht kommenden Gesichtspunkte Aufgabe des Tatrichters ist. Sie kann
  416. vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob dieser die im Rahmen
  417. der Billigkeitsprüfung maßgeblichen Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen
  418. hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800
  419. - 21 -
  420. m.w.N.). Das Berufungsgericht wird deswegen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neuregelung in § 1578 b BGB erneut über die Befristung des Anspruchs der Antragstellerin auf Aufstockungsunterhalt zu befinden haben.
  421. Hahne
  422. Sprick
  423. Weber-Monecke
  424. RiBGH Prof. Dr. Wagenitz
  425. ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.
  426. Hahne
  427. Dose
  428. Vorinstanzen:
  429. AG Dortmund, Entscheidung vom 11.07.2005 - 172 F 2200/02 OLG Hamm, Entscheidung vom 08.06.2006 - 4 UF 208/05 -