Monotone Arbeit nervt!
You can not select more than 25 topics Topics must start with a letter or number, can include dashes ('-') and can be up to 35 characters long.

543 lines
29 KiB

1 year ago
  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. XI ZR 173/11
  5. Verkündet am:
  6. 5. Juni 2012
  7. Herrwerth,
  8. Justizangestellte
  9. als Urkundsbeamtin
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. -2-
  13. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
  14. vom 5. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
  15. Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
  16. für Recht erkannt:
  17. Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 10. März 2011 im
  18. Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
  19. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
  20. und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
  21. an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Ausgenommen hiervon
  22. sind die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 in den
  23. Rechtsmittelverfahren. Diese hat die Beklagte zu 2 selbst zu tragen.
  24. Von Rechts wegen
  25. Tatbestand:
  26. 1
  27. Der Kläger wendet sich aus "eigenem und abgetretenem Recht" seiner
  28. Ehefrau gegen die Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem von der Beklagten zu 2 finanzierten Erwerb zweier Ei-
  29. -3-
  30. gentumswohnungen errichtet wurden. Die Beklagte zu 1 ist Rechtsnachfolgerin
  31. der Beklagten zu 2.
  32. 2
  33. Der Kläger und die Zedentin (im Folgenden: die Anleger) wurden 1992
  34. von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis zwei noch zu errichtende Eigentumswohnungen in der Wohnanlage M.
  35. O.
  36. in
  37. zu erwerben. Das Auftragsformular des Vermittlers und das von ihm
  38. verwendete Berechnungsbeispiel weisen eine an den Vermittler zu zahlende
  39. Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% des kalkulierten Gesamtaufwandes zzgl.
  40. Umsatzsteuer aus. Im Vermittlungsauftrag heißt es außerdem:
  41. "Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits verschiedene Vermittler beauftragt, die als
  42. Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr
  43. von 3% des kalkulierten Aufwandes zzgl. Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigene
  44. Rechnung zu vereinnahmen."
  45. 3
  46. In den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird unter "IV. Vergütung, Provision" unter anderem ausgeführt:
  47. "Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenannten Prospektanbietern, Beteiligungs- oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der
  48. mit diesen geschlossenen Verträgen."
  49. 4
  50. Des Weiteren verwendete der Vermittler einen Verkaufsprospekt, der
  51. hinsichtlich des kalkulierten Gesamtaufwandes folgende Angaben enthält:
  52. VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwandes, der sich
  53. aufgrund der vorgesehenen Konzeption ergibt:
  54. a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und
  55. Marketing
  56. b) Technische Baubetreuung
  57. c) Konzeption, Aufbereitung, Prospektgestaltung
  58. d) Finanzierungsvermittlung
  59. davon für:
  60. - Zwischenfinanzierung
  61. 76,70
  62. 0,25
  63. 1,50
  64. 4,00
  65. 1,80
  66. -4-
  67. e)
  68. f)
  69. g)
  70. h)
  71. i)
  72. j)
  73. k)
  74. l)
  75. 5
  76. - Endfinanzierung
  77. - EK-Vorfinanzierung
  78. Nebenkostengarantie
  79. Zinsgarantie
  80. davon für Leistungen:
  81. - gem. Ziff. II. des
  82. Zinsgarantievertrages
  83. - gemäß Ziff. III. des
  84. Zinsgarantievertrages
  85. Mietvermittlung
  86. Mietgarantie
  87. Steuerberatung
  88. davon für Leistungen:
  89. - gem. Ziff. II.2., 5.,
  90. des Stb.-Vertrages
  91. - gem. Ziff. II. 1., 3., 4., 6.
  92. des Stb.-Vertrages
  93. Abwicklungsauftrag
  94. Bauzeitzinsen
  95. Notar, Gewerbesteuer und sonstiges
  96. 2,00
  97. 0,20
  98. 0,50
  99. 2,00
  100. 1,50
  101. 0,50
  102. 0,20
  103. 0,50
  104. 2,30
  105. 0,58
  106. 1,72
  107. 2,30
  108. 5,50
  109. 4,25
  110. 100,00
  111. In die Position a) "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing"
  112. waren Provisionen an Dritte in Höhe von 18,24% brutto des Gesamtaufwands
  113. eingepreist.
  114. 6
  115. Die von den Anlegern bevollmächtigte C. Steuerberatungsgesellschaft
  116. mbH (im Folgenden: Treuhänderin), schloss namens der Anleger mit der Bauträgerin am 28. Dezember 1992 einen notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnungen Nr. .. und Nr. .. der Wohnanlage. Darin
  117. übernahmen sie einen Anteil der auf dem Gesamtgrundstück lastenden Grundschuld, die der Beklagten zu 2 zuvor von der Bauträgerin durch notarielle Urkunde vom 9. Dezember 1992 bewilligt worden und gegen den jeweiligen Eigentümer sofort vollstreckbar war. Zugleich übernahmen die Anleger in Höhe
  118. der anteiligen Grundschuldbeträge, insgesamt 285.844 DM, die persönliche
  119. Haftung und unterwarfen sich der persönlichen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
  120. -5-
  121. 7
  122. Darüber hinaus schloss die Treuhänderin namens der Anleger in den
  123. Jahren 1992 und 1993 mit der Beklagten zu 2 mehrere Darlehensverträge, deren Valuta in Höhe von insgesamt 310.206 DM zur Finanzierung des Gesamtaufwands zuzüglich Disagio und Bearbeitungsgebühr (Agio) verwandt wurde.
  124. Nachdem die Anleger die Bedienung der Finanzierungsdarlehen im Mai 2002
  125. eingestellt hatten, kündigte die Beklagte zu 1 die Darlehen mit Schreiben vom
  126. 30. August 2002 und betrieb die Zwangsvollstreckung.
  127. 8
  128. Mit der Klage wendet sich der Kläger - gestützt unter anderem auf Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - gegen die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen aus dem notariellen
  129. Kauf- und Werklieferungsvertrag sowie aus der Grundschuldbestellungsurkunde. Er begehrt außerdem die Feststellung, dass er zu Leistungen aus den Darlehensverträgen nicht verpflichtet ist und dass er Anspruch auf Schadensersatz
  130. aus der Verwertung von Sicherheiten hat.
  131. 9
  132. Der Kläger hat die Klage zunächst gegen die Beklagte zu 2 erhoben. Mit
  133. Schriftsatz vom 21. Februar 2005 hat er beantragt, das Rubrum zu berichtigen,
  134. da die Beklagte zu 1 die richtige Beklagte sei. Das Landgericht hat durch sein
  135. nur die Beklagte zu 1 im Rubrum aufführendes Urteil die Zwangsvollstreckung
  136. aus den notariellen Urkunden für unzulässig erklärt. Im Übrigen hat es die Klage als unzulässig sowie die erhobene Hilfswiderklage wegen des restlichen
  137. Darlehensanspruchs als unbegründet abgewiesen. Die hiergegen gerichtete
  138. Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen, die
  139. Berufung der Beklagten zu 2 hat es als unzulässig verworfen. Dagegen richten
  140. sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Beklagten. Die
  141. Beklagte zu 2 hat ihre Revision in der Revisionsverhandlung zurückgenommen.
  142. -6-
  143. Entscheidungsgründe:
  144. 10
  145. Die Revision der Beklagten zu 1 ist begründet und führt zur Aufhebung
  146. des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
  147. I.
  148. 11
  149. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BeckRS 2011, 05365
  150. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Belang - im Wesentlichen ausgeführt:
  151. 12
  152. Die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 1 sei wegen entgegenstehender Schadensersatzansprüche unzulässig. Die Haftung der Beklagten
  153. zu 1 (als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 2) gründe sich darauf, dass sie
  154. den Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe
  155. der Provision aufgeklärt habe. Beim Kläger sei gezielt der unrichtige Eindruck
  156. erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen
  157. werde lediglich die im Berechnungsbeispiel genannte Bearbeitungsgebühr von
  158. 3% zzgl. Umsatzsteuer anfallen, obwohl tatsächlich im Einvernehmen aller am
  159. Bauträgermodell Beteiligter einschließlich der beklagten Bank wesentlich höhere Provisionen an den Vertrieb geflossen seien. Der als Zeuge vernommene
  160. Vermittler habe angegeben, dass ein Kunde bei Fragen zum Verdienst des
  161. Vermittlers üblicherweise auf die im Berechnungsbeispiel genannte Bearbeitungsgebühr verwiesen und ihm gesagt worden sei, der Bauträger zahle außerdem eine kleine Innenprovision. Die Beratungsgespräche seien nach einem
  162. vom Vertrieb vorgegebenen Muster abgelaufen, das den Eindruck vermittelt
  163. habe, dass keine weiteren Provisionen zu zahlen seien. Aus dem vorgelegten
  164. Berechnungsbeispiel und dem Beratungsgespräch habe der Kläger deshalb
  165. -7-
  166. entnehmen müssen, dass er im Falle des Erwerbs der Immobilien nur die Außenprovision von 3,42% brutto zusätzlich zum Gesamtaufwand zu zahlen habe.
  167. 13
  168. Der Vermittlungsauftrag sei ebenfalls Mittel zur Täuschung der Kunden
  169. gewesen, denn der dort enthaltene Hinweis auf die Bearbeitungsgebühr von
  170. 3,42% brutto des kalkulierten Gesamtaufwandes beziehe sich lediglich auf die
  171. im Berechnungsbeispiel genannte Außenprovision. Der Kunde könne dem nicht
  172. entnehmen, dass im Gesamtaufwand eine weitere Provision in erheblicher Höhe enthalten sei. Ähnliches gelte für die auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen gleichfalls
  173. Anfall und Höhe der Provision verschleiert würden.
  174. 14
  175. Schließlich sei der Kläger durch den Vertriebsprospekt gezielt getäuscht
  176. worden, wo dem Kunden durch die Aufteilung in eine große Aufwandsposition
  177. für Grundstück/Gebäude und in elf weitere Positionen, die teilweise weniger als
  178. 1% des Gesamtaufwandes ausmachten, vorgespiegelt werde, im Gesamtaufwand seien weitere Provisionen nicht enthalten, jedenfalls nicht in der erheblichen Höhe von 18,24% des Gesamtaufwandes. Daran ändere auch der Zusatz
  179. "incl. Vertrieb und Marketing" nichts. Die Auflistung erwecke den Eindruck, dass
  180. es sich dabei allenfalls um Marginalien, nicht aber um die zweitgrößte Aufwandsposition handele.
  181. 15
  182. Für das Vorliegen der Arglist sei nicht auf den vor Ort tätigen Vermittler,
  183. sondern auf das arglistige Verhalten der Vertriebsgesellschaften abzustellen.
  184. Ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum des Vertriebs scheide aus. Die Täuschung sei zumindest mitursächlich für die vom Kläger abgegebene Willenserklärung gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten arglistigen
  185. Täuschung durch den Vertrieb werde nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens vermutet. Die Beklagten hätten auch schuldhaft gehandelt.
  186. -8-
  187. 16
  188. Wegen seines Schadensersatzanspruchs müssten die Beklagten den
  189. Kläger so stellen, als habe dieser das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen. Ein
  190. Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehen bestehe deshalb nicht.
  191. Es sei unschädlich, dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht im
  192. Einzelnen beziffert und die Übertragung der Eigentumswohnungen nicht angeboten habe. Da die Vollstreckungsgegenklage Erfolg habe, sei die von den Beklagten erhobene Hilfswiderklage unbegründet.
  193. II.
  194. 17
  195. 1. Das Berufungsurteil kann von vornherein keinen Bestand haben, soweit der Klage (auch) aus abgetretenem Recht der Ehefrau des Klägers stattgegeben worden ist.
  196. 18
  197. Die Vollstreckungsabwehrklage kann nach allgemeiner Meinung nur vom
  198. Vollstreckungsschuldner selbst erhoben werden (BAG, NJW 1964, 687, 689;
  199. OLG Zweibrücken, WM 2003, 380, 382; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 767
  200. Rn. 9; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 767 Rn. 21; Münzberg in Stein/
  201. Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rn. 9; MünchKomm/Schmidt, ZPO, 3. Aufl., § 767
  202. Rn. 44; Saenger/Kindl, ZPO, 4. Aufl., § 767 Rn. 18). Dass hier aus besonderen
  203. Gründen etwas anders gelten könnte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
  204. Insbesondere ist vorliegend kein Fall der Rechtsnachfolge gegeben. In die Stellung als persönlicher Vollstreckungsschuldner kann der Kläger durch Abtretung
  205. nicht eingerückt sein.
  206. 19
  207. 2. Das Berufungsurteil kann auch im Übrigen keinen Bestand haben.
  208. 20
  209. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
  210. dass der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Aufklä-
  211. -9-
  212. rungspflichtverletzung gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der
  213. Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten kann.
  214. 21
  215. Der vermeintliche Schadensersatzanspruch des Klägers ist nach den
  216. Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) darauf gerichtet, den
  217. Kläger so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung
  218. stünde (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61,
  219. vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni
  220. 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46). Diesen Anspruch kann der Kläger
  221. gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ
  222. 168, 1 Rn. 61 aE und vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154
  223. Rn. 26).
  224. 22
  225. Der hiergegen gerichtete Revisionsangriff, der Kläger könne den Schadensersatzanspruch schon deswegen nicht mit Erfolg einwenden, weil er ihn,
  226. insbesondere unter Berücksichtigung anzurechnender Mieteinnahmen und
  227. Steuervorteile, nicht beziffert habe, greift nicht durch. Ein Erfolg des geltend
  228. gemachten Anspruchs auf Naturalrestitution hätte die vollständige Rückabwicklung des Anlagegeschäfts zur Folge (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006
  229. - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61, vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05,
  230. WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96
  231. Rn. 46). Unabhängig von einer in Betracht kommenden Vorteilsausgleichung
  232. (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 WM 2010, 1641 Rn. 35
  233. mwN) könnte die Beklagte zu 1 daher jedenfalls nicht Rückzahlung der noch
  234. offenen Darlehensvaluta verlangen, derentwegen die Beklagte zu 1 die Vollstreckung betreibt. Die Revision übersieht des Weiteren, dass der Rückabwicklungsanspruch auch darauf gerichtet ist, den Kläger von dem vollstreckbaren
  235. Schuldanerkenntnis zu befreien (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,
  236. BGHZ 168, 1 Rn. 61). Ob die Beklagte zu 1, wie die Revision meint, im Falle
  237. - 10 -
  238. der Rückabwicklung Anspruch auf Herausgabe von Vorteilen hat, die die bereits
  239. erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen übersteigen, und ob dieser Anspruch
  240. durch das Schuldanerkenntnis gesichert ist, kann deshalb dahinstehen.
  241. 23
  242. b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die
  243. Beklagte zu 1 (im Folgenden nur: Beklagte) sei dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet, weil ihre Rechtsvorgängerin, die Beklagte zu 2, ihn nicht über
  244. eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Vertriebsprovisionen aufgeklärt habe.
  245. 24
  246. aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht beratende, sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Anlagegeschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist etwa
  247. der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen
  248. konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ
  249. 168, 1 Rn. 41 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16).
  250. 25
  251. Auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" muss das den Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut,
  252. mit dem kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensnehmer von sich aus grundsätzlich nicht hinweisen (st. Rspr., Senatsurteile vom
  253. 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 f., vom 16. Mai 2006
  254. - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08,
  255. BGHZ 186, 96 Rn. 17). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer
  256. Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des
  257. Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich
  258. - 11 -
  259. keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es
  260. bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und
  261. des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso
  262. mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewinnanteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflichtung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht,
  263. dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Immobilie zu geben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas
  264. anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer
  265. sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss
  266. (st. Rspr., Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221,
  267. 1225 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17, jeweils
  268. mwN). Letzteres hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt.
  269. 26
  270. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank positive
  271. Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder
  272. durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05,
  273. WM 2007, 1831 Rn. 14 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96
  274. Rn. 20, jeweils mwN).
  275. 27
  276. bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täuschung
  277. des Klägers durch den Vertrieb mit der Begründung bejaht, beim Kläger sei gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs
  278. der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im
  279. Vermittlungsauftrag genannte Provision von 3% zzgl. Umsatzsteuer an, während tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die
  280. in der Position a) des im Verkaufsprospekt aufgeführten Gesamtaufwandes
  281. - 12 -
  282. enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass der Kläger auf den Anfall einer
  283. weiteren Vertriebsprovision deutlich hingewiesen und ihm lediglich deren Höhe
  284. nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch - unabhängig vom Bestehen etwaiger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektverantwortliche - keine arglistige Täuschung des Klägers im Sinne von § 123 BGB.
  285. 28
  286. (1) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (BGH,
  287. Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom
  288. 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46), heißt es bei der Aufschlüsselung des Gesamtaufwandes unter "a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing". Daraus war für den Kläger ohne weiteres ersichtlich, dass
  289. in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des Gesamtaufwandes ein nicht weiter aufgeschlüsselter Teil für "Vertrieb und Marketing" enthalten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der
  290. Anleger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt einerseits in eine große Position von 76,70% und andererseits in elf weitere Positionen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der
  291. Anteil für "Vertrieb und Marketing" in der großen Position 18,24% betrage, hält
  292. revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
  293. 29
  294. Aus der bezifferten Höhe der Positionen b) bis l) der Kalkulation des Gesamtaufwandes im Prospekt kann nicht auf die Höhe der in der Position a) enthaltenen Vertriebsprovision geschlossen werden. Es existiert kein Erfahrungssatz des Inhalts, dass aus der Höhe einzelner Positionen einer Preiskalkulation
  295. auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe
  296. darin enthaltener, nicht bezifferter Unterpositionen geschlossen werden könnte.
  297. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestandteile. Es kann
  298. deshalb nicht angenommen werden, eine unbezifferte Unterposition übersteige
  299. die bezifferten Preisbestandteile nicht oder nur geringfügig.
  300. - 13 -
  301. 30
  302. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt zudem ebenso wie auch die gesamte Argumentation der Revisionserwiderung - nicht
  303. den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dritte zu zahlenden
  304. Vergütung einerseits und den vom Verkäufer aus dem Kaufpreis finanzierten
  305. (Vertriebs-)Kosten andererseits (üblicherweise als Außen- und Innenprovisionen voneinander abgegrenzt, vgl. Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des
  306. Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 165). Bei den der Höhe nach im Prospekt
  307. ausgewiesenen Provisionen der Positionen b) bis l) handelt es um Außenprovisionen, die die Treuhänderin konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrücklicher
  308. Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steuerberatung) zahlen sollte. Hierauf wird im Prospekt auch hingewiesen. Die Position
  309. a) "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" gibt demgegenüber den
  310. an die Bauträgerin zu zahlenden Kaufpreis an. Der hierauf entfallende Anteil
  311. von 76,70% des Gesamtaufwandes ist nicht näher aufgeschlüsselt. Nicht nachvollziehbar ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, dass aus der Höhe
  312. der an Dritte zu zahlenden Außenprovisionen auf die Höhe der von der Bauträgerin selbst zu tragenden und aus dem Kaufpreis zu entrichtenden Vertriebsprovisionen geschlossen werden könnte. Der Kalkulation des Gesamtaufwandes im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche sonstigen
  313. Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleger neben dem Kaufpreis zu zahlen sind.
  314. 31
  315. (2) Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem formularmäßigen
  316. Vermittlungsauftrag und den vorformulierten Passagen im Berechnungsbeispiel
  317. entnehmen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen ihrer offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Senat selbst ausgelegt werden können (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW
  318. 2005, 2919, 2921 mwN).
  319. - 14 -
  320. 32
  321. (a) Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger direkt an den
  322. Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und
  323. abschließenden Erklärungen über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisionen. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "die Vertriebsbeauftragte … verschiedene Vermittler beauftragt [hat], die als Nachweismakler
  324. für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden". Dadurch wird nicht nur offengelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb
  325. der Kapitalanlage betraut sind, sondern auch, dass diese zusätzlich als Nachweismakler für eine zwischengeschaltete Vertriebsbeauftragte tätig werden.
  326. Schon daraus wird deutlich, dass anlässlich der Vermittlung des Anlegers neben der "Bearbeitungsgebühr" von 3% zzgl. Umsatzsteuer weitere Vertriebsprovisionen anfallen.
  327. 33
  328. Darüber hinaus wird in den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrages
  329. abgedruckten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" unter "IV. Vergütung, Provision" ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler "in der Regel" noch weitere
  330. Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinweis ist eindeutig, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarheitenregel des § 5 AGBG aF (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) nicht anzuwenden ist.
  331. 34
  332. (b) Das Berufungsgericht geht außerdem fehl, soweit es dem vom Vermittler verwandten Berechnungsbeispiel eine arglistige Täuschung entnimmt.
  333. Woraus sich eine arglistige Täuschung ergeben soll, wenn es dort heißt, "Marketing- und Bearbeitungsgebühr 3,42% incl. MwSt., nicht im Gesamtaufwand
  334. enthalten", ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts war dies tatsächlich die einzige Provision, die zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel. Dass neben dieser Außenprovision keine Innenprovision anfällt,
  335. ist damit jedenfalls nicht gesagt. Aus der Aufschlüsselung des Gesamtaufwandes im Verkaufsprospekt ergibt sich vielmehr, wie dargelegt, gemäß der Position a) das Gegenteil.
  336. - 15 -
  337. 35
  338. Im Übrigen weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Berechnungsbeispiel ersichtlich nur bezweckte, die Gesamteinnahmen den Gesamtausgaben der Anleger gegenüberzustellen. Das Berechnungsbeispiel diente
  339. folglich nicht der Information über die Zusammensetzung des Gesamtaufwands.
  340. Lediglich die "Bearbeitungsgebühr" fand Erwähnung, weil sie zusätzlich zum
  341. Gesamtaufwand anfiel.
  342. 36
  343. (3) Schließlich kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts , der
  344. Kläger sei durch mündliche Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden, keinen Bestand haben.
  345. 37
  346. a) Ob der Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist allerdings eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls durch den Tatrichter, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkter Nachprüfung unterliegt (Senatsurteil vom 21. September 2010
  347. - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 18 aE mwN). Zu prüfen ist insoweit, ob die
  348. tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne
  349. Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 29. Juni
  350. 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25, jeweils mwN). Dieser Überprüfung
  351. halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand.
  352. 38
  353. b) Soweit der Vermittler gegenüber seinen Kunden angegeben hat, er
  354. erhalte zusätzlich zur ausgewiesenen Bearbeitungsgebühr eine kleine Innenprovision, wurde der Kläger dem Grunde nach über den Anfall einer Innenprovision aufgeklärt. Dass die Angabe, er erhalte nur eine "kleine" Innenprovision,
  355. falsch war, hat das Berufungsgericht - abgesehen von der mangelnden Quantifizierbarkeit dieser Angabe - nicht festgestellt. Falsche Angaben hinsichtlich des
  356. Anfalls und der Höhe von Provisionen Dritter hat das Berufungsgericht ebenso
  357. - 16 -
  358. wenig festgestellt. Das wiedergegebene Ergebnis der Beweisaufnahme trägt,
  359. wie die Revision zu Recht rügt, auch nicht die Schlussfolgerung, der Kläger sei
  360. davon abgehalten worden, Fragen zu stellen, und ihm sei der Eindruck vermittelt worden, keine weiteren Provisionen zahlen zu müssen. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich.
  361. 39
  362. (4) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit von jenen vom
  363. Senat entschiedenen Fällen, in denen durch Verkaufsprospekte oder andere
  364. Urkunden - anders als hier - der falsche Eindruck einer abschließenden Darstellung der Vertriebskosten vermittelt und dadurch ein Irrtum des Anlegers über
  365. die Höhe der Vertriebskosten erregt worden war (Senatsurteile vom 10. Juli
  366. 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 15 aE, vom 24. März 2009 - XI ZR
  367. 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 31 f. und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08,
  368. BGHZ 186, 96 Rn. 21 ff.). Im Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08
  369. (aaO Rn. 31 f.) ging es insbesondere um Angaben über Provisionen zugunsten
  370. zweier Vermittlungsgesellschaften, durch die der falsche Anschein erweckt
  371. worden war, die Provisionen würden damit abschließend beziffert. Davon kann
  372. beim vorliegenden Vermittlungsauftrag angesichts des ausdrücklichen Hinweises auf weitere Vergütungsansprüche des Vermittlers keine Rede sein.
  373. 40
  374. Zutreffend haben deshalb andere Oberlandesgerichte für die hier vorliegenden oder vergleichbare Formulierungen in Verkaufsprospekten, Vermittlungsaufträgen und Berechnungsbeispielen eine arglistige Täuschung der Anleger über die Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovisionen verneint
  375. (vgl. z.B. OLG Braunschweig, Urteil vom 12. November 2009 - 8 U 121/08; OLG
  376. Frankfurt/M., Urteile vom 2. Juni 2009 - 23 U 207/07, 23 U 37/08 und 23 U
  377. 139/08, jeweils unveröffentlicht; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15. Februar
  378. 2010 - XI ZR 20/10, juris).
  379. - 17 -
  380. 41
  381. 4. Da eine arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen aus den genannten Gründen ausscheidet, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das
  382. Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - Kausalität, Arglist und
  383. Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung zu Unrecht bejaht hat.
  384. III.
  385. 42
  386. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache, die mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
  387. 43
  388. 1. Der Kläger hat ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts nicht lediglich materiell-rechtliche
  389. Einwendungen gegen die titulierten Ansprüche im Sinne des § 767 Abs. 1 BGB
  390. erhoben, sondern auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend gemacht. Das ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
  391. Abs. 1 ZPO, die mit der Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden kann
  392. (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185,
  393. 133 Rn. 15 und 18 mwN). Das Berufungsgericht hat eine Entscheidung hierüber
  394. nicht getroffen. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein.
  395. 44
  396. Der Senat weist bezüglich der Gestaltungsklage analog § 767 ZPO allerdings darauf hin, dass entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht ersichtlich ist, weshalb die Grundschuldbestellungsurkunde vom 9. Dezember
  397. 1992 nichtig sein soll. Dort hat nicht die Treuhänderin, sondern die Bauträgerin
  398. zugunsten der Beklagten zu 2 eine Grundschuld bestellt, die gemäß § 800
  399. Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer sofort vollstreckbar ist. Die
  400. - 18 -
  401. Ausführungen des Landgerichts zur unwirksamen Vertretung der Anleger durch
  402. die Treuhänderin gehen deshalb insoweit ins Leere.
  403. 45
  404. 2. Das Berufungsgericht hat außerdem, aus seiner Sicht folgerichtig, keine Feststellungen zu der mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Darlehensforderung getroffen, insbesondere nicht zu deren Höhe. Auch das wird gegebenenfalls nachzuholen sein.
  405. VRiBGH Wiechers ist
  406. wegen Krankheit verhindert und kann deswegen
  407. nicht unterschreiben.
  408. Ellenberger
  409. Maihold
  410. Ellenberger
  411. Matthias
  412. Pamp
  413. Vorinstanzen:
  414. LG Oldenburg, Entscheidung vom 08.03.2010 - 9 O 4267/04 OLG Oldenburg, Entscheidung vom 10.03.2011 - 8 U 53/10 -