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1 year ago
  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. BESCHLUSS
  3. VIII ZR 72/13
  4. vom
  5. 21. Januar 2014
  6. in dem Rechtsstreit
  7. -2-
  8. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2014 durch den
  9. Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen
  10. Dr. Milger, Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger
  11. beschlossen:
  12. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil
  13. des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
  14. 7. Februar 2013 aufgehoben.
  15. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
  16. über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,
  17. an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
  18. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 24.671,28 €
  19. festgesetzt.
  20. Gründe:
  21. 1
  22. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig (§ 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur
  23. Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
  24. Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs
  25. (Art. 103 Abs. 1 GG).
  26. 2
  27. 1. Die Klägerin begehrt von der Beklagten, einer Zwischenhändlerin, den
  28. Kaufpreis für die - nach vorangegangener Musterlieferung - ab 15. Juli 2010 in
  29. Auftrag gegebene und von November 2010 bis 8. Februar 2011 sukzessive
  30. ausgeführte Lieferung von 100.000 Metallbolzen. Die Beklagte verweigert die
  31. -3-
  32. Zahlung unter Berufung auf einen Sachmangel (von der vereinbarten Härtespezifikation 8.8 abweichende Festigkeit der Bolzen; zu hoher Mangangehalt), der
  33. bei ihrem Endkunden festgestellt und von ihr am 9. Mai 2011 und nochmals am
  34. 1. Juli 2011 gegenüber der Beklagten beanstandet worden sei.
  35. 3
  36. Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass
  37. die behauptete Mängelrüge verspätet gewesen sei und die Beklagte sich deshalb nicht auf Mängel berufen könne. Das Berufungsgericht hat die Klage mit
  38. der Begründung abgewiesen, dass der behauptete Mangel bestehe, es sich
  39. aber um einen verdeckten Mangel handele, bei dem die Mängelanzeige erst
  40. unverzüglich nach der Entdeckung habe erfolgen müssen und im Streitfall auch
  41. rechtzeitig erfolgt sei. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.
  42. 4
  43. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das
  44. Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin zu dem von der Beklagten behaupteten Mangel übergangen und es dadurch versäumt hat, das Vorbringen der Klägerin in der nach
  45. Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und Beweis über
  46. den von der Beklagten behaupteten Mangel zu erheben (vgl. BGH, Beschlüsse
  47. vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 5 f. mwN; vom
  48. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2; vom 2. Juni 2008
  49. - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06,
  50. NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6).
  51. 5
  52. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, von der Lieferung mangelbehafteter Bolzen sei nach dem Vorbringen der Parteien auszugehen. Die Klägerin habe die zu hohe Festigkeit und den zu hohen Mangangehalt der von ihr geliefer-
  53. -4-
  54. ten Bolzen nicht bestritten, sondern sich allein darauf berufen, sie habe genau
  55. die Bolzen geliefert, die auch Gegenstand der vorher gelieferten Muster gewesen seien; nicht die Muster, sondern im Auftrag genau bezeichnete Bolzen seien jedoch Vertragsgegenstand gewesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht mit seiner Würdigung, die Klägerin hätte sich "nur" auf die Übereinstimmung der gelieferten Bolzen mit den
  56. zuvor erstellten Mustern berufen und nicht geltend gemacht, dass die Bolzen
  57. vertragsgemäß seien, das Vorbringen der Klägerin im Kern nicht erfasst und
  58. dadurch den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)
  59. verletzt hat.
  60. 6
  61. a) Unstreitig hatte die Beklagte zunächst Musterbolzen nach ihren Vorgaben - unter anderem mit der Härtespezifikation 8.8 (Anl. K 6) - bei der Klägerin bestellt, im Februar 2009 erhalten und auch bezahlt (GA 35 f., 70; Anl. K 5
  62. und 6). Diese Musterbolzen waren, wie die Beklagte selbst vorträgt, mangelfrei
  63. und von ihrem Kunden nicht beanstandet worden (GA 52). Daraufhin kam es
  64. aufgrund der Bestellungen der Beklagten vom 15. Juli 2010 (Anl. B 1 - B 3), der
  65. Auftragsbestätigungen der Klägerin vom 11. August 2010 (Anl. B 4 - B 6) und
  66. der Produktionsfreigabe durch die Beklagte am 30. September 2010 (Anl. K 2)
  67. zur Auftragserteilung über die Lieferung der streitgegenständlichen Bolzen, die
  68. - ebenso wie die Musterbolzen - unter anderem den Härtegrad 8.8 aufweisen
  69. sollten (Anl. B 1 - B 3).
  70. 7
  71. b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Klägerin hätte sich "nur"
  72. auf die Übereinstimmung der Bolzen mit den zuvor gelieferten Mustern berufen
  73. und nicht bestritten, dass die gelieferten Bolzen hinsichtlich des vereinbarten
  74. Härtegrades (8.8) und des Mangangehalts nicht vertragsgemäß seien. Vielmehr
  75. hat die Klägerin, wie die Nichtzulassungsbeschwerde unter Bezugnahme auf
  76. den vorinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin im Einzelnen darlegt, bei ver-
  77. -5-
  78. ständiger Würdigung ihres Vorbringens geltend gemacht, dass die gelieferten
  79. Bolzen in gleicher Weise vertragsgemäß seien wie die zuvor gelieferten, hinsichtlich der technischen Anforderungen - insbesondere des geforderten Härtegrades (8.8) - identischen Musterbolzen, die von der Beklagten unstreitig als
  80. mangelfrei gebilligt worden waren.
  81. 8
  82. Die Klägerin hat sich im Schriftsatz vom 10. November 2011 ausdrücklich darauf berufen, dass "die gelieferte Ware den Vereinbarungen und den zuvor erhaltenen Mustern entspreche" (GA 35). Im Schriftsatz der Klägerin vom
  83. 8. Februar 2012 (GA 70) wird nochmals vorgetragen, die Parteien hätten sich
  84. letztlich auf die Lieferung von Bolzen gemäß der Musterbestellung vom
  85. 19. November 2008 und der Order vom 15. Juli 2010 zu den bestätigten Preisen geeinigt. (…) Die nunmehr erfolgten Lieferungen entsprächen exakt den im
  86. Jahr 2009 gelieferten Musterbolzen aus der Bestellung vom 19. November
  87. 2008. Dies gelte insbesondere für die Materialbeschaffenheit und die Behandlung der Bolzen. Auf Grund dessen seien die Bolzen nun auch mangelfrei,
  88. selbst wenn die Festigkeit für den Kunden der Beklagten nunmehr zu hoch sein
  89. sollte. Die Klägerin trage hierfür nicht das Verwendungsrisiko. Im zweiten
  90. Rechtszug wird im Schriftsatz vom 23. August 2012 (GA 137 f.) nochmals auf
  91. die Bestellung "entsprechend den Probelieferungen" Bezug genommen.
  92. 9
  93. In der Sache hat die Klägerin damit behauptet, dass die gelieferten Bolzen in technischer Hinsicht den gleichen Anforderungen genügen sollten wie
  94. die zuvor nach den Vorgaben der Beklagten hergestellten Musterbolzen und
  95. dass die gelieferten Bolzen qualitativ auch mit den - unstreitig mangelfreien Musterbolzen übereinstimmten. Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin die Behauptung der Beklagten, dass die gelieferten Bolzen hinsichtlich des Härtegrades und des Mangangehalts nicht vereinbarungsgemäß und damit mangelhaft
  96. seien, hinreichend bestritten.
  97. -6-
  98. 10
  99. Das Berufungsgericht wird deshalb durch das von der Beklagten angebotene Sachverständigengutachten (GA 25) Beweis darüber zu erheben haben,
  100. ob die gelieferten Bolzen den vereinbarten technischen Anforderungen entsprechen oder den von der Beklagten behaupteten Mangel aufweisen. Die Beweislast hierfür liegt bei der Beklagten.
  101. 11
  102. 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
  103. 12
  104. Sollte das Berufungsgericht erneut das Vorhandensein des behaupteten
  105. Mangels und die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bejahen, wird es zu beachten
  106. haben, dass die Klage in diesem Fall - entgegen seiner vorliegenden Entscheidung - nicht abzuweisen wäre, sondern gemäß §§ 320, 322 BGB eine Zug-umZug-Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises gegen Lieferung
  107. mangelfreier Bolzen durch die Klägerin zu erfolgen hätte.
  108. 13
  109. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine
  110. Mangelhaftigkeit der Bolzen - mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung - kein
  111. Rücktrittsrecht der Beklagten begründet, sondern nur zur Folge hat, dass die
  112. Beklagte ihren Anspruch auf Nacherfüllung dem Kaufpreisanspruch der Klägerin einredeweise nach § 320 BGB entgegenhalten kann. Es hat aber verkannt,
  113. dass die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zwingend zu einer Zug-um-ZugVerurteilung nach § 322 BGB führt (st. Rspr.; Senatsurteil vom 20. Mai 2009
  114. - VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Juni
  115. 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44 mwN zum Werkvertrag nach
  116. -7-
  117. Abnahme). Der Ausnahmefall des § 322 Abs. 2 BGB - Vorleistungspflicht der
  118. Klägerin - liegt hier nicht vor.
  119. Ball
  120. Dr. Frellesen
  121. Dr. Fetzer
  122. Dr. Milger
  123. Dr. Bünger
  124. Vorinstanzen:
  125. LG Wuppertal, Entscheidung vom 15.03.2012 - 15 O 43/11 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.02.2013 - I-16 U 66/12 -