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1 year ago
  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. BESCHLUSS
  3. VII ZR 70/14
  4. vom
  5. 30. Juli 2015
  6. in dem Rechtsstreit
  7. -2-
  8. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 2015 durch
  9. den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen
  10. Graßnack, Sacher und Wimmer
  11. beschlossen:
  12. Den Beschwerden der Beklagten zu 1 und 2 gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.
  13. Das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz
  14. vom 21. März 2014 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
  15. als zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 entschieden worden ist.
  16. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
  17. und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
  18. Streitwert: 125.658,23 €
  19. Gründe:
  20. I.
  21. 1
  22. Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Mängelansprüche aus abgetretenem Recht geltend.
  23. 2
  24. Anfang 2006 beauftragte die L. Grundbesitzgesellschaft die Beklagte
  25. zu 1 mit der Errichtung der Außenanlagen an einem Supermarkt. Gegenstand
  26. der Auftragserteilung war unter anderem die Anlage eines Parkplatzes mit ge-
  27. -3-
  28. pflasterten Stellflächen und Fahrspuren. Die Vertragsparteien vereinbarten die
  29. Anwendung der VOB/B.
  30. 3
  31. Die L. Grundbesitzgesellschaft beauftragte außerdem die Beklagte zu 2
  32. mit den Planungsarbeiten sowie mit der Bauleitung für das genannte Bauvorhaben.
  33. 4
  34. Im Rahmen der Pflasterarbeiten verwendete die Beklagte zu 1 anstelle
  35. des im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Kieses der Körnung 0/5 einen Kies
  36. der Körnung 2/5, das heißt einen Kies ohne besonders feinkörnige Anteile mit
  37. einem Durchmesser unterhalb von 2 mm.
  38. 5
  39. Am 15. Mai 2006 nahm die L. Grundbesitzgesellschaft das Werk der Beklagten zu 1 ab. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 6. September 2006
  40. verkaufte die L. Grundbesitzgesellschaft das betreffende Objekt an die Klägerin.
  41. Gleichzeitig trat die L. Grundbesitzgesellschaft alle Gewährleistungsansprüche
  42. an die Klägerin ab.
  43. 6
  44. Im Jahr 2008 zeigten sich im Bereich der Pflasterarbeiten, vor allem an
  45. den besonders belasteten Stellen (Fahrspuren), Mangelsymptome unter anderem in Form loser Pflastersteine.
  46. 7
  47. Eine umfassende Mangelbeseitigung nahm die Beklagte zu 1 auch nach
  48. erfolgter Mangelrüge und Fristsetzung seitens der Klägerin nicht vor.
  49. 8
  50. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit zunächst die Beklagte zu 1
  51. auf Kostenvorschuss und die Beklagte zu 2 auf Schadensersatz in Anspruch
  52. genommen und außerdem die Feststellung der Ersatzpflicht beider Beklagter
  53. hinsichtlich weitergehender Aufwendungen und Schäden begehrt. Während des
  54. laufenden Verfahrens hat sie im Jahr 2011 die Fahrspuren, nicht hingegen die
  55. Stellplätze, durch einen Drittunternehmer sanieren und außerdem Plattendruck-
  56. -4-
  57. versuche durchführen lassen. Hierdurch entstanden Kosten in Höhe von insgesamt 71.921,94 € netto.
  58. 9
  59. Nach Klageänderung und teilweiser Klagerücknahme begehrt die Klägerin von den Beklagten den Ausgleich der im Rahmen der Sanierung tatsächlich
  60. getätigten Aufwendungen (71.921,94 €), die Erstattung der für ein Privatgutachten aufgewandten Kosten (2.064,30 €) und Ersatz der Nettokosten für die noch
  61. nicht vorgenommene Sanierung der Stellplätze (55.419 €).
  62. 10
  63. Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 nach Beweisaufnahme in Höhe von 125.658,23 € nebst Zinsen stattgegeben sowie die Beklagte zu 1 zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von
  64. 2.080,50 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
  65. 11
  66. Gegen dieses Urteil des Landgerichts haben sowohl die Beklagte zu 1
  67. als auch die Klägerin Berufung eingelegt.
  68. 12
  69. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zu 1 bestätigt
  70. und die Beklagte zu 2 im gleichen Umfang wie die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldnerin zusammen mit dieser verurteilt.
  71. 13
  72. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2.
  73. II.
  74. 14
  75. Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus, beide Beklagten hafteten gesamtschuldnerisch der Klägerin auf Schadensersatz in der vom Landgericht allein gegenüber der Beklagten zu 1 zuerkannten Höhe. Der Klägerin ste-
  76. -5-
  77. he insoweit gegenüber beiden Beklagten ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch zu.
  78. 15
  79. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass das von der Beklagten
  80. zu 1 erstellte Werk mangelhaft sei. Darüber hinaus sei auch eine Haftung der
  81. Beklagten zu 2 anzunehmen, da diese trotz Kenntnis des von ihr eingesetzten
  82. Bauleiters davon, dass die Beklagte zu 1 ein anderes als das von ihr im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Sand-Kies-Gemisch verwandt habe, nicht
  83. für eine vertragsgemäße Ausführung der geschuldeten Leistung gesorgt habe.
  84. 16
  85. Das Werk der Beklagten zu 1 sei mangelhaft gewesen, da sie im Rahmen der Pflasterarbeiten anders als vertraglich vereinbart Kies mit einer Körnung 2/5 statt einer Körnung 0/5 verwandt habe. Das Berufungsgericht teile die
  86. Auffassung des Landgerichts, dass diese Abweichung der tatsächlichen IstBeschaffenheit von der geschuldeten Soll-Beschaffenheit einen Sachmangel
  87. begründe, ohne dass es weiter darauf ankomme, ob die tatsächlich ausgeführte
  88. Leistung möglicherweise wirtschaftlich oder technisch besser sei als die vereinbarte oder ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Abweichung von
  89. der vereinbarten Leistung handele. Vorliegend hätten sich an der durch die von
  90. der Beklagten zu 1 vorgenommene Abweichung betroffenen Fläche gravierende Fehler gezeigt, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden
  91. könne, dass beide Materialien in gleicher Weise für den angestrebten Verwendungszweck geeignet gewesen seien.
  92. 17
  93. Dass die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche im vorliegenden Fall ausnahmsweise treuwidrig wäre, könne nicht festgestellt werden. Tatsachen, die hierfür sprechen könnten, seien weder von den Beklagten vorgetragen worden noch sonst aus den Umständen ersichtlich.
  94. -6-
  95. 18
  96. Auch die Beklagte zu 2 hafte in gleicher Höhe wie die Beklagte zu 1 und
  97. gesamtschuldnerisch mit dieser, da sie in Kenntnis aller Umstände zugestimmt
  98. habe, dass ein nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechendes Material
  99. zur Pflasterbettung eingebaut worden sei.
  100. 19
  101. Für die beiden Beklagten gelte, dass der von ihnen zu leistende Schadensersatz nicht unverhältnismäßig sei. Soweit die Beklagte zu 1 geltend mache, dass nach dem eingeholten Sachverständigengutachten nur kleinere Teilflächen nachzuarbeiten seien, berücksichtige sie nicht, dass die Fahrbahnen
  102. bereits saniert seien, was einen Betrag von 71.921,94 € gekostet habe. Bezüglich der Stellplatzflächen könne der Klägerin nicht angesonnen werden, abzuwarten, bis die Mangelsymptome jeweils in Erscheinung träten, um die Sanierung dann stückweise durchzuführen.
  103. III.
  104. 20
  105. Die Beschwerde der Beklagten zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu deren Nachteil
  106. entschieden worden ist, und im Umfang dieser Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Das Berufungsurteil verletzt den Anspruch der Beklagten zu 1 auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, Art. 103 Abs. 1 GG.
  107. 21
  108. 1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt einen Mangel des Werks der Beklagten zu 1
  109. wegen der Verwendung von Kies der Körnung 2/5 statt des im Bauwerkvertrag
  110. vereinbarten Kieses der Körnung 0/5 angenommen. Ferner hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass
  111. -7-
  112. keine nachträgliche Änderung dieser Beschaffenheitsvereinbarung erfolgt ist.
  113. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten zu 1 erhobenen Gehörsrügen
  114. hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
  115. Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB - und Entsprechendes gilt
  116. für § 13 Nr. 1 VOB/B (2002) - auch dann vor, wenn eine Abweichung von der
  117. vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der
  118. Gebrauchstauglichkeit
  119. des Werks führt
  120. (vgl.
  121. Kniffka/Kniffka,
  122. ibr-online-
  123. Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28. Juli 2015, § 633 BGB Rn. 40 und 45;
  124. BeckOGK/Schmidt, BGB, Stand: 3. November 2014, § 633 Rn. 98). Eine Einschränkung des Fehlerbegriffs, wie sie in § 633 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB
  125. a.F. enthalten ist, ist in § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB entfallen. Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße
  126. nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen
  127. des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei
  128. unverhältnismäßig (so schon BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11,
  129. BGHZ 198, 150 Rn. 15 zu § 633 Abs. 2 BGB a.F.). An dem Vorliegen eines
  130. Mangels in derartigen Fällen ändert dies allerdings nichts.
  131. 22
  132. 2. Indes beruht die Würdigung des Berufungsgerichts, dass der von der
  133. Beklagten zu 1 zu leistende Schadensersatz nicht unverhältnismäßig sei, auf
  134. einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 1 auf rechtliches Gehör.
  135. 23
  136. a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu
  137. ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall
  138. besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines
  139. Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der
  140. Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Berufungsgericht in den
  141. Gründen des Berufungsurteils auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvor-
  142. -8-
  143. trags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler
  144. Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder
  145. offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014
  146. - VII ZR 187/13, juris Rn. 6; Beschluss vom 16. März 2011 - VIII ZR 338/09,
  147. WuM 2011,
  148. 300
  149. Rn. 3;
  150. Beschluss
  151. vom
  152. 6. Februar 2013
  153. - I ZB 85/11,
  154. GRUR 2013, 1046 Rn. 11 - Variable Bildmarke; BVerfG, NJW 2009, 1584
  155. Rn. 14 m.w.N.). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots
  156. verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet
  157. (vgl.
  158. BGH,
  159. Beschluss
  160. vom
  161. 16. September 2014
  162. - VI ZR 118/13,
  163. VersR 2015, 338 Rn. 4 m.w.N.).
  164. 24
  165. b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 1 auf rechtliches Gehör vor. Die Beklagte zu 1 hat behauptet, Ursache für die aufgetretenen, von der Klägerin gerügten Mangelsymptome sei allein das Unterlassen einer der Auftraggeberseite
  166. obliegenden späteren Nachsandung. Darin liegt zugleich die Behauptung, dass
  167. die Verwendung des Kieses mit der Körnung 2/5 statt des vereinbarten Kieses
  168. mit der Körnung 0/5 für die aufgetretenen, von der Klägerin gerügten Mangelsymptome nicht ursächlich gewesen sei und sich damit nicht nachteilig ausgewirkt habe. In der Sache macht sie damit geltend, dass mangels nachteiliger
  169. Auswirkungen des allein in der vertraglichen Abweichung begründeten Mangels
  170. der Beseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei (vgl. BGH, Urteil vom
  171. 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 f. = NZBau 2013, 370;
  172. Kniffka/Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28. Juli 2015,
  173. § 633 BGB Rn. 53 i.V.m. Rn. 40). Für diesen erheblichen Einwand hat die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1 (vgl. BGH, Urteil vom
  174. 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, BauR 2002, 613, 617, juris Rn. 50 = NZBau
  175. 2002, 338; Kniffka/Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand:
  176. -9-
  177. 28. Juli 2015, § 633 BGB Rn. 40) Sachverständigenbeweis angeboten. Dem
  178. Berufungsurteil ist eine Verbescheidung des genannten Vorbringens nicht zu
  179. entnehmen.
  180. 25
  181. c) Der genannte Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht
  182. auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung des
  183. Unverhältnismäßigkeitseinwands gelangt wäre, wenn es das übergangene Vorbringen der Beklagten zu 1 berücksichtigt und den hierzu angebotenen Sachverständigenbeweis erhoben hätte.
  184. IV.
  185. 26
  186. Die Beschwerde der Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision führt ebenfalls zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu deren
  187. Nachteil entschieden worden ist, und im Umfang dieser Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Das Berufungsurteil verletzt den Anspruch der Beklagten zu 2 auf rechtliches Gehör in
  188. entscheidungserheblicher Weise, Art. 103 Abs. 1 GG.
  189. 27
  190. 1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht - wie im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 1 - im Ausgangspunkt einen Mangel des Werks der Beklagten zu 1 wegen der Verwendung von Kies der Körnung 2/5 statt des im Bauwerkvertrag vereinbarten Kieses der Körnung 0/5 angenommen. Ferner hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass keine nachträgliche Änderung dieser Beschaffenheitsvereinbarung erfolgt ist. Des Weiteren hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender
  191. Weise angenommen, dass der Beklagten zu 2 eine Vertragspflichtverletzung im
  192. - 10 -
  193. Rahmen der Bauüberwachung zur Last fällt, weil ihr Bauleiter B. in Kenntnis
  194. aller Umstände zugestimmt hat, dass ein nicht der vertraglichen Vereinbarung
  195. entsprechendes Material zur Pflasterbettung eingebaut wurde. Die in diesem
  196. Zusammenhang von der Beklagten zu 2 erhobenen Gehörsrügen hat der Senat
  197. geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
  198. 28
  199. 2. Indes beruht die Würdigung des Berufungsgerichts, dass der von der
  200. Beklagten zu 2 zu leistende Schadensersatz nicht unverhältnismäßig sei, auf
  201. einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 2 auf rechtliches Gehör.
  202. 29
  203. a) Die Beklagte zu 2 hat für ihre Behauptung, dass der eingetretene
  204. Schaden nicht auf eine mangelhafte Leistung der Beklagten zu 1, sondern auf
  205. das Unterlassen einer der Auftraggeberseite obliegenden Nachsorge (regelmäßiges späteres Nachsanden) zurückzuführen sei und dass die Schäden auch
  206. dann aufgetreten wären, wenn vereinbarungsgemäßes Bettungsmaterial eingebracht worden wäre, Sachverständigenbeweis angeboten (Schriftsatz vom
  207. 13. März 2013, Seite 5 f.). Dieses unter Beweis gestellte Vorbringen, mit dem
  208. zugleich behauptet wird, die im Rahmen der Bauüberwachung erfolgte Zustimmung zur Verwendung von Kies der Körnung 2/5 sei für die aufgetretenen
  209. Mangelsymptome an den Fahrbahnspuren und Stellplatzflächen nicht ursächlich, ist im Hinblick auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands
  210. erheblich
  211. (vgl.
  212. BGH,
  213. Urteil
  214. vom
  215. 11. Oktober 2012
  216. - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 f. = NZBau 2013, 370; Kniffka/Kniffka,
  217. ibr-online-Kommentar
  218. Bauvertragsrecht,
  219. Stand:
  220. 28. Juli 2015,
  221. § 633 BGB
  222. Rn. 53 i.V.m. Rn. 40). Dem Berufungsurteil ist eine Verbescheidung des genannten, unter Sachverständigenbeweis gestellten Vorbringens nicht zu entnehmen.
  223. - 11 -
  224. 30
  225. b) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung des Unverhältnismäßigkeitseinwands gelangt wäre, wenn es das übergangene Vorbringen der Beklagten zu 2 berücksichtigt und den hierzu angebotenen Sachverständigenbeweis erhoben hätte.
  226. Eick
  227. Kartzke
  228. Sacher
  229. Graßnack
  230. Wimmer
  231. Vorinstanzen:
  232. LG Koblenz, Entscheidung vom 03.12.2012 - 4 O 98/11 OLG Koblenz, Entscheidung vom 21.03.2014 - 10 U 16/13 -