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1 year ago
  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. BESCHLUSS
  3. IV ZB 20/18
  4. IV ZB 21/18
  5. vom
  6. 16. Januar 2019
  7. in der Nachlasssache
  8. Nachschlagewerk: ja
  9. BGHZ:
  10. nein
  11. BGHR:
  12. ja
  13. BGB § 1944 Abs. 3
  14. Ein Auslandsaufenthalt im Sinne des § 1944 Abs. 3 BGB liegt jedenfalls dann
  15. nicht vor, wenn sich einer der beiden gesetzlichen Vertreter eines minderjährigen
  16. Erben bei dem Beginn der Frist lediglich für einige Stunden zu einem Tagesausflug im Ausland aufhält und planmäßig noch am selben Tag an seinen Wohnort im
  17. Inland zurückkehrt.
  18. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 - IV ZB 20+21/18 - OLG Schleswig
  19. AG Husum
  20. ECLI:DE:BGH:2019:160119BIVZB20.18.0
  21. -2-
  22. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
  23. Richterin Mayen, die Richter Felsch, Prof. Dr. Karczewski, die Richterin
  24. Dr. Brockmöller und den Richter Dr. Götz
  25. am 16. Januar 2019
  26. beschlossen:
  27. 1. Die Rechtsbeschwerden des Beteiligten zu 1 gegen die
  28. Beschlüsse des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 1. August 2018 werden
  29. zurückgewiesen.
  30. 2. Der Beteiligte zu 1 trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren.
  31. Beschwerdewert: 1.173.000 € für das Verfahren IV ZB 20/18
  32. sowie
  33. 234.600 € für das Verfahren IV ZB 21/18
  34. Gründe:
  35. 1
  36. I. Die Beteiligten streiten um die Erbfolge nach der am 3. Dezember 2016 verstorbenen Heidrun H.
  37. (im Folgenden: Erblasserin) so-
  38. wie über Anordnung und Umfang einer Testamentsvollstreckung. Die
  39. Erblasserin war mit dem am 24. Juli 2004 vorverstorbenen Paul Heinrich
  40. H.
  41. verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Söhne, die Beteiligten zu 1
  42. und 2, hervorgegangen. Der Beteiligte zu 2 ist Vater der Beteiligten zu 4
  43. (geboren am 9. Oktober 1997) und 5 (geboren am 12. Oktober 1999). Am
  44. -3-
  45. 21. November 2006 errichtete die Erblasserin ein handschriftliches Te stament, das auszugsweise wie folgt lautet:
  46. "Ich, Heidrun H.
  47. … setze meine beiden Söhne … je
  48. zur Hälfte als meine Vorerben ein. Der Nacherbfall tritt j eweils beim Tod eines Vorerben ein. Zu Nacherben meines
  49. Sohnes Holger bestimme ich zu gleichen Teilen meine E nkelkinder … [Beteiligte zu 4 und 5]. Zu Nacherben meines
  50. Sohnes Ingo bestimme ich ebenfalls zu gleichen Teilen
  51. meine Enkelkinder …, jedoch nur, wenn Ingo bei seinem
  52. Ableben unverheiratet oder kinderlos ist. Dann sollen seine
  53. gesetzlichen Erben seine Nacherben sein. Die Nacherben
  54. sind zugleich die Ersatzerben. …
  55. Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich meinen Steuerberater, Herrn …
  56. [Beteiligter zu 3]. Sollte der Nacherbfall eintreten, hat der
  57. Testamentsvollstrecker die Erbteile meiner Enkel … zu
  58. verwalten. Die Verwaltung dieser Erbteile hat so lange zu
  59. erfolgen, bis meine Enkel das 25. Lebensjahr vollendet haben. Er hat die jährlichen Überschüsse des Nachlasses
  60. nach Ablauf der ersten drei Monate des folgenden Jahres
  61. jeweils unverzüglich an die Erben im Verhältnis ihrer Erbteile auszuzahlen. Er kann nach eigenem Ermessen bereits
  62. vorab monatliche Vorschüsse an die Erben zu gleichen Te ilen auszahlen. Er ist von den Beschränkungen des § 181
  63. BGB befreit. Im Streitfall entscheidet der Testamentsvollstrecker nach billigem pflichtgemäßem Ermessen allein. …"
  64. 2
  65. Das Testament wurde am 28. Dezember 2016 durch das Nachlassgericht eröffnet. Am selben Tag wurde die Übersendung einer Testamentsabschrift an die Beteiligten zu 1 und 2 verfügt. Am 19. Januar
  66. 2017 wurden auch den Nacherben Abschriften des Testaments übe rsandt. Am 23. Januar 2017 beantragte der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker die Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligten zu 1
  67. und 2 als Vorerben zu je 1/2 ausweist.
  68. 3
  69. Mit notarieller Urkunde vom 7. Februar 2017 schlugen die Beteiligten zu 1 und 2 die Erbschaft nach der Erblasserin als durch Testament
  70. -4-
  71. eingesetzte Vorerben aus. Die Ausschlagung erfolgte unter Berufung auf
  72. § 2306 Abs. 1 BGB. Die Beteiligten zu 1 und 2 wiesen ferner darauf hin,
  73. dass sich ihre Ausschlagung nur auf den Berufungsgrund als testament arisch eingesetzte Vorerben beziehe und sie für den Fall, dass sie jetzt
  74. oder später als gesetzliche Erben berufen würden, die Erbschaft annä hmen. Mit notarieller Urkunde vom 23. Februar 2017 schlug der Beteiligte
  75. zu 4 die Erbschaft nach der Erblasserin als durch Testament eingeset zter Nacherbe und zugleich auch als Ersatzerbe und somit Vollerbe aus
  76. allen in Betracht kommenden Berufungsgründen ohne jede Bedingung
  77. aus. Mit Schreiben vom 16. März 2017 an den Beteiligten zu 2 sowie
  78. seine Ehefrau wies das Nachlassgericht diese darauf hin, dass nach der
  79. Ausschlagung der Erbschaft durch die Vorerben diese dem Beteiligten
  80. zu 5 angefallen sein dürfte. Mit Urkunde vom 6. September 2017 schlugen der Beteiligte zu 2 und seine Ehefrau als gesetzliche Vertreter des
  81. Beteiligten zu 5 die Erbschaft nach der Erblasserin als durch Testament
  82. eingesetzter Nacherbe und zugleich auch als Ersatzerbe und somit Vollerbe aus allen in Betracht kommenden Berufungsgründen ohne jede B edingung aus. Nach Eintritt seiner Volljährigkeit genehmigte der Beteiligte
  83. zu 5 am 17. Oktober 2017 diese Erbausschlagung.
  84. 4
  85. Am 26. Oktober 2017 beantragten die Beteiligten zu 1 und 2 die
  86. Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins auf der Grundlage g esetzlicher Erbfolge, da die testamentarischen Erben sämtlich die Au sschlagung erklärt hätten. Der Beteiligte zu 3 änderte mit Schreiben vom
  87. 26. Februar 2018 seinen Antrag dahingehend, dass der Beteiligte zu 5 zu
  88. 1/2 Erbe geworden sei sowie die Beteiligten zu 1 und 2 gesetzliche Erben zu je 1/4. Am 8. März 2018 ergänzte der Beteiligte zu 3 seinen Erbscheinantrag dahin, dass die Anordnung der Testamentsvollstreckung in
  89. den Erbschein aufzunehmen sei.
  90. -5-
  91. 5
  92. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind der Auffassung, der Beteiligte zu 5
  93. habe die Erbschaft fristgerecht ausgeschlagen. Sie hätten sich am
  94. 18. März 2017 zusammen mit dem Beteiligten zu 5 zu einem Tagesausflug in Dänemark befunden, als die Mitteilung des Nachlassgerichts über
  95. die Ausschlagung der Vorerben zu Hause per Post angekommen und von
  96. der Mutter des Beteiligten zu 5 entgegengenommen worden sei, die den
  97. Beteiligten zu 2 daraufhin in Dänemark telefonisch unterrichtet habe.
  98. Noch am selben Tag seien die Beteiligten zu 1, 2 und 5 wie geplant nach
  99. Deutschland zurückgekehrt. Die Beteiligten zu 1 und 2 vertreten die Auffassung, für die Ausschlagung des Beteiligten zu 5 gelte die Sechsmonatsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB, so dass gesetzliche Erbfolge eingetreten sei. Insoweit entfalle auch das Bedürfnis für die von der Erblasserin
  100. angeordnete Testamentsvollstreckung.
  101. 6
  102. Das Nachlassgericht hat mit undatierten Beschlüssen im Verfahren
  103. 11 VI 66/17 die zur Begründung des Antrags vom 26. Oktober 2017 auf
  104. Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt e rachtet sowie im Verfahren 11 VI 53/17 den Antrag des Beteiligten zu 3
  105. auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen .
  106. Auf die Beschwerden des Beteiligten zu 3 hat das Oberlandesgericht,
  107. welches über die Beschwerden in einem einheitlichen Verfahren ohne
  108. förmliche Verbindung entschieden hat, den Antrag der Beteiligten zu 1
  109. und 2 auf Erteilung eines Erbscheins unter Zurück weisung der weitergehenden Beschwerde zurückgewiesen und auf den Antrag des Beteiligten
  110. zu 3 das Nachlassgericht angewiesen, diesem ein Testamentsvollstrec kerzeugnis zu erteilen. Mit den durch das Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden verfolgt der Beteiligte zu 1 seine zuletzt gestellten Anträge weiter.
  111. -6-
  112. 7
  113. II. Die zulässigen Rechtsbeschwerden haben in der Sache keinen
  114. Erfolg.
  115. 8
  116. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Testament der Er blasserin vom 21. November 2006 sei wirksam. Gesetzliche Erbfolge sei
  117. nicht eingetreten. Der Beteiligte zu 5 habe gemäß § 1944 BGB nicht
  118. wirksam ausgeschlagen. Maßgebliche Personen, auf deren Kenntnis es
  119. ankomme, seien der Beteiligte zu 2 und dessen Ehefrau als gesetzliche
  120. Vertreter. Von der Ausschlagung der Erbschaft durch die Beteiligten zu 1
  121. und 2 hätten die beiden gesetzlichen Vertreter spätestens am 18. März
  122. 2017 Kenntnis erlangt. Der Beteiligte zu 2 habe diese Kenntnis bereits
  123. an dem Tag gehabt, an dem er die Erbschaft ausgeschlagen habe. Seine
  124. Ehefrau habe spätestens am 18. März 2017 Kenntnis erlangt. Im Zeitpunkt der Kenntniserlangung hätten sich beide gesetzliche Vertreter j eweils in Deutschland aufgehalten. Auch vom Berufungsgrund hätten be ide spätestens am 18. März 2017 Kenntnis erlangt. Dem Beteiligten zu 2
  125. seien, wie sich aus seiner Ausschlagungserklärung ergebe, Testament sinhalt, Ausschlagung und die Folge, dass seine Söhne damit nach rückten, bereits vorher bekannt gewesen. Hierbei sei es unerheblich, ob
  126. er diese Kenntnis gerade in der formalen Position als gesetzlicher Vertreter des Beteiligten zu 5 erlangt habe. Ungeachtet dessen sei der Auslandsaufenthalt des Beteiligten zu 2 am 18. März 2017 auch nicht geeignet gewesen, die Sechsmonatsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB in Gang zu
  127. setzen. Jedenfalls in den Fällen eines Auslandsaufenthaltes von wenigen
  128. Stunden ohne Übernachtung sei nicht von einem Aufenthalt im Sinne des
  129. § 1944 Abs. 3 BGB auszugehen. Besondere Erschwernisse durch den
  130. Auslandsaufenthalt, die die Verlängerung der Frist gemäß § 1944 Abs. 3
  131. BGB rechtfertigten, lägen nicht vor. Anderenfalls bestünde die Gefahr,
  132. dass einem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre. Auch der vom Bete iligten zu 3 beantragte Erbschein sei nicht zu erteilen, da die Beteiligten
  133. -7-
  134. zu 1 und 2 nicht neben dem Beteiligten zu 5 gesetzliche Erben zu je 1/4
  135. geworden seien. Vielmehr stehe dem die umfassende Ersatzerben einsetzung der Enkelkinder in dem Testament entgegen. Schließlich sei die
  136. angeordnete Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung zu verst ehen, die mit dem Vorerbfall beginnen solle. Die Erblasserin habe ganz
  137. allgemein Testamentsvollstreckung angeordnet. Ihr sei es erkennbar
  138. wichtig gewesen, dass das Vermögen in der Familie bleiben solle. Die
  139. Anordnung, dass der Testamentsvollstrecker im Nacherbfall die Erbteile
  140. der Enkel bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres verwalten solle, sei
  141. allein als zeitliche Begrenzung zu verstehen.
  142. 9
  143. 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
  144. 10
  145. a) Verfahren IV ZB 20/18 (Erbscheinerteilung)
  146. 11
  147. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass
  148. der Erbscheinantrag der Beteiligten zu 1 und 2 unbegründet ist, weil gesetzliche Erbfolge infolge der unwirksamen Erbausschlagung durch den
  149. Beteiligten zu 5 als Nacherben/Ersatzerben nicht eingetreten ist.
  150. 12
  151. aa) Gemäß § 1944 Abs. 1 BGB kann die Ausschlagung nur binnen
  152. sechs Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem
  153. der Erbe von dem Anfall und dem Grund der Berufung Kenntnis erlangt
  154. (§ 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB). Ist der Erbe durch Verfügung von Todes
  155. wegen berufen, beginnt die Frist nicht vor Bekanntgabe der Verfügung
  156. von Todes wegen durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 Satz 2
  157. BGB). Die Frist beträgt sechs Monate, wenn der Erblasser seinen letzten
  158. Wohnsitz nur im Ausland gehabt hat oder wenn sich der Erbe bei dem
  159. Beginn der Frist im Ausland aufhält (§ 1944 Abs. 3 BGB). Kenntnis setzt
  160. ein zuverlässiges Erfahren der maßgeblichen Umstände voraus, au fgrund dessen ein Handeln erwartet werden kann. Ein Irrtum im Bereich
  161. -8-
  162. der Tatsachen kann Kenntnis in diesem Sinne ebenso verhindern wie
  163. eine irrige rechtliche Beurteilung, wenn deren Gründe nicht von vornh erein von der Hand zu weisen sind (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - IV ZR
  164. 180/99, ZEV 2000, 401 unter 2a [juris Rn. 9]).
  165. 13
  166. (1) Bei einem minderjährigen Erben - wie hier dem Beteiligten
  167. zu 5 im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Schreibens des Nachlassgerichts
  168. vom 16. März 2017 - kommt es nicht auf dessen Kenntnis, sondern auf
  169. die des gesetzlichen Vertreters an. Die Frist zur Ausschlagung der Er bschaft beginnt in diesen Fällen erst mit dem Zeitpunkt, zu dem der letzte
  170. der gesetzlichen Vertreter erstmals Kenntnis von dem Anfall und dem
  171. Grund der Berufung erlangt hat (OLG Frankfurt ZEV 2013, 196, 197 f.
  172. [juris Rn. 27 ff.]; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1944 Rn. 15; Staudinger/Otte, (2017) BGB § 1944 Rn. 14b; a.A. Soergel/Stein, BGB
  173. 13. Aufl. § 1944 Rn. 12). Da auch die Ausschlagung der Erbschaft nur
  174. durch beide gesetzliche Vertreter gemeinsam erfolgen kann
  175. (vgl.
  176. MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1945 Rn. 35), ist es sachgerecht,
  177. den Zeitpunkt für den Beginn der Ausschlagungsfrist einheitlich festz usetzen. Nur so kann vermieden werden, dass etwaige Kommunikation sschwierigkeiten zwischen den Eltern zu Lasten des Minderjährigen g ehen. Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht seiner Entscheidung
  178. rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt.
  179. 14
  180. Soweit das Beschwerdegericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, beim Beteiligten zu 2 sei die erforderliche Kenntnis vom
  181. Berufungsgrund bereits vor dem 18. März 2017 vorhanden gewesen,
  182. kann offenbleiben, ob dem in dieser Allgemeinheit gefolgt werden kann.
  183. Nicht entschieden werden muss insbesondere, ob für die Frage der
  184. Kenntniserlangung vom Berufungsgrund auf eine formalisierte Betrac htungsweise abzustellen ist (vgl. hierzu etwa OLG München ZEV 2011,
  185. -9-
  186. 318, 319 [juris Rn. 14 f.]) oder ob - wovon das Beschwerdegericht im
  187. vorliegenden Fall ausgeht - maßgebend ist, wann der gesetzliche Vertreter tatsächlich Kenntnis erhalten hat. Auf diese Ausführungen kommt es
  188. schon deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil das Beschwerdegericht selbst davon ausgeht, dass der Beteiligte zu 2 und seine Ehefrau
  189. als gesetzliche Vertreter jedenfalls spätestens am 18. März 2017 Kenntnis vom Anfall der Erbschaft und vom Berufungsgrund hatten und die
  190. Sechsmonatsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB keine Anwendung finde.
  191. 15
  192. (2) Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt,
  193. dass der Aufenthalt des Beteiligten zu 2 für einige Stunden am 18. März
  194. 2017 in Dänemark nicht die Anwendung des § 1944 Abs. 3 BGB zur Folge hat. Die Verlängerung der Ausschlagungsfrist von sechs Wochen auf
  195. sechs Monate bei letztem Wohnsitz des Erblassers im Ausland oder Au fenthalt des Erben im Ausland soll den besonderen Schwierigkeiten
  196. Rechnung tragen, die in derartigen Fällen bei Klärung der Frage entstehen können, ob die Erbschaft angenommen oder ausgeschlagen werden
  197. soll (vgl. OLG Frankfurt ZEV 2013, 196, 198 [juris Rn. 37]; Soergel/Stein,
  198. BGB 13. Aufl. § 1944 Rn. 4). Bei minderjährigen Erben kommt es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht auf deren Auslandsaufenthalt, sondern auf den des gesetzlichen Vertreters an (Soergel/Stein
  199. aaO; Staudinger/Otte, (2017) BGB § 1944 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1944 Rn. 29). Hält sich - wie hier - im maßgeblichen Zeitpunkt nur einer der beiden gesetzlichen Vertreter im Ausland auf, so genügt bereits dies für die Anwendung des § 1944 Abs. 3 BGB (Staudinger/
  200. Otte aaO; Soergel/Stein aaO; MünchKomm-BGB/Leipold aaO; BeckOGK/
  201. Heinemann, BGB § 1944 Rn. 18). Das ergibt sich unter Berücksichtigung
  202. der bereits beim Auslandsaufenthalt eines gesetzlichen Vertreters e rschwerten Kommunikation sowie eines längeren Willensbildungsprozes-
  203. - 10 -
  204. ses bei der Prüfung der Frage, ob die Erbschaft angenommen oder au sgeschlagen werden soll.
  205. 16
  206. Was unter den Begriff des Aufenthalts im Sinne von § 1944 Abs. 3
  207. BGB zu fassen ist, wird nicht einheitlich beurteilt (vgl. FAKomm-Erbrecht/
  208. Schlünder, 4. Aufl. BGB § 1944 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB 13. Aufl.
  209. § 1944 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1944 Rn. 29; Staudinger/Otte, (2017) BGB § 1944 Rn. 5; Hönninger in jurisPK-BGB,
  210. 8. Aufl. § 1944 Rn. 13; NK-BGB/Ivo, 5. Aufl. § 1944 Rn. 22).
  211. 17
  212. Maßgebend für den Begriff des Aufenthalts im Sinne von § 1944
  213. Abs. 3 BGB sind einerseits das Verhältnis zu anderen vergleichbaren
  214. Begrifflichkeiten sowie andererseits Sinn und Zweck der gesetzlichen
  215. Regelung. Das Gesetz stellt in § 1944 Abs. 3 BGB beim Erblasser auf
  216. dessen letzten Wohnsitz im Ausland ab, beim Erben dagegen nur auf
  217. den Aufenthalt. Wohnsitz ist gemäß § 7 Abs. 1 BGB der Ort, an dem eine
  218. Person sich ständig niederlässt. Der Wohnsitz wird aufgehoben, wenn
  219. die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben (§ 7
  220. Abs. 3 BGB). Der Begriff des Aufenthalts unterscheidet sich vom Woh nsitz dadurch, dass der Wille, den Aufenthaltsort zum Mittelpunkt oder
  221. Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen, nicht erforderlich ist
  222. (Soergel/Fahse, BGB 13. Aufl. Vor § 7 Rn. 16; Staudinger/Kannowski,
  223. (2018) BGB Vorbem. zu §§ 7-11 Rn. 2). Auf dieser Grundlage ist weitgehend anerkannt, dass für den schlichten Aufenthalt ein tatsächliches
  224. Verweilen an einem bestimmten Ort mit einer gewissen Verweilda uer genügt (vgl. Staudinger/Kannowski aaO, Soergel/Fahse aaO; Staudinger/
  225. Bausback, (2013) EGBGB Art. 5 Rn. 47; Palandt/Ellenberger, BGB 78.
  226. Aufl. § 7 Rn. 2; MünchKomm-BGB/v. Hein, 7. Aufl. Art. 5 EGBGB
  227. Rn. 122 ff.). Ausgehend hiervon ist der Begriff des Aufenthalts im Sinne
  228. von § 1944 Abs. 3 BGB sodann nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift
  229. - 11 -
  230. zu bestimmen. Diese will - wie oben dargelegt - den Kommunikationsproblemen Rechnung tragen, die sich für den Erben ergeben, wenn er
  231. sich im Zeitpunkt des Fristbeginns im Ausland aufhält, er also die maßgeblichen Informationen über den Erbfall und dessen tatsächliche sowie
  232. rechtliche Auswirkungen nur unter besonderen Schwierigkeiten erlangen
  233. kann.
  234. 18
  235. Das Beschwerdegericht hat auf der Grundlage dieses zutreffend
  236. erkannten Begriffs des Aufenthalts sowie seines Sinnes und Zwecks
  237. rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Tagesausflug des Beteiligten
  238. zu 2 am 18. März 2017 nach Dänemark nicht genügt, um die längere
  239. Frist des § 1944 Abs. 3 BGB in Gang zu setzen. Jedenfalls in einem Fall
  240. wie dem vorliegenden, bei dem der gesetzliche Vertreter des Erben lediglich einen geplanten Ausflug für einige Stunden in das unmittelbar b enachbarte Ausland - hier von Nordfriesland nach Dänemark - unternommen hat, um sodann noch am selben Tag - wie ebenfalls geplant - wieder
  241. nach Deutschland zurückzukehren, besteht für die verlängerte Ausschl agungsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB keine Rechtfertigung. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht nachvollziehbar dargelegt, welche besond eren Kommunikationsschwierigkeiten es hier zwischen dem Beteiligten
  242. zu 2 und seiner Ehefrau als weiterer gesetzlicher Vertreterin des Bete iligten zu 5 bei der Entscheidung gegeben hat, ob sie die Erbschaft auch
  243. für den Beteiligten zu 5 ausschlagen oder nicht. Hierfür bestand nach der
  244. Rückkehr des Beteiligten zu 2 hinreichend Zeit und Gelegenheit.
  245. 19
  246. Entgegen der Auffassung der Beschwerde kann für die Besti mmung des Begriffs des Aufenthalts auch nicht auf die Rechtsprechung zu
  247. anderen gesetzlichen Vorschriften zurückgegriffen werden. Soweit es
  248. etwa der Bundesgerichtshof für den Begriff des Aufenthaltsortes im Si nne des § 899 Abs. 1 ZPO a.F. hat genügen lassen, dass eine vorüberge-
  249. - 12 -
  250. hende kurzfristige Anwesenheit des Schuldners einschließlich einer
  251. Durchreise genügen kann (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 - I ZB
  252. 80/07, NJW 2008, 3288 Rn. 15), ergibt sich dies aus den Besonderheiten
  253. des Vollstreckungsrechts. Die Vorschrift wollte es dem Gerichtsvollzieher
  254. ermöglichen, die eidesstattliche Versicherung dort abzunehmen, wo der
  255. Schuldner im Zeitpunkt der Auftragserteilung seinen Wohnsitz oder in
  256. Ermangelung eines solchen seinen Aufenthaltsort hat. Um eine effektive
  257. Zwangsvollstreckung zu gewährleisten, müssen hierfür auch bereits
  258. kurzfristige Aufenthalte genügen. Das ist mit dem Regelungszweck des
  259. § 1944 Abs. 3 BGB nicht zu vergleichen. Ebenfalls nicht vergleichbar ist
  260. die zu § 343 Abs. 1 FamFG a.F. ergangene Rechtsprechung. Hiernach
  261. bestimmte sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Wohnsitz, den der
  262. Erblasser zur Zeit des Erbfalles hatte. Fehlte ein inländischer Wohnsitz,
  263. war das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit des
  264. Erbfalls seinen Aufenthalt hatte. Der Begriff des Aufenthalts im Sinne
  265. dieser Norm war weit zu verstehen, so dass auch nur eine kurze Ve rweildauer des Erblassers an einem bestimmten Ort vor seinem Tod genügte, um eine Zuständigkeit der inländischen Gerichte zu begründen
  266. (vgl. etwa OLG Karlsruhe ZEV 2013, 564, 565 [juris Rn. 11]: ein oder
  267. zwei Tage in einem Hospiz; OLG Stuttgart ZEV 2012, 208 [juris Rn. 8]:
  268. Krankenhausaufenthalt; BayOblG Rpfleger 1978, 126; Tod des Erbla ssers mit ausländischem Wohnsitz während einer Reise in einem inländ ischen Krankenhaus; ferner BayObLG ZEV 2003, 168 [juris Rn. 6]; KG
  269. NJW 1973, 434: Tod des Erblassers während einer Durchreise). Diese
  270. geringen Anforderungen an den Aufenthaltsbegriff des § 343 Abs. 1
  271. FamFG a.F. rechtfertigten sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift,
  272. eine Zuständigkeit inländischer Nachlassgerichte auch für Erblasser mit
  273. ausländischem Wohnsitz zu begründen. Hierfür besteht etwa bei der Eröffnung letztwilliger Verfügungen, bei Sicherungsmaßnahmen oder der
  274. Ermittlung des Erben ein praktisches Bedürfnis. Auch dieser Sinn und
  275. - 13 -
  276. Zweck der Vorschrift ist mit dem Regelungsgehalt des § 1944 Abs. 3
  277. BGB nicht vergleichbar.
  278. 20
  279. bb) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ferner
  280. geltend, die verspätete Ausschlagung durch den Beteiligten zu 5 sei jedenfalls als Anfechtung im Sinne des § 1956 BGB auszulegen. Gemäß
  281. § 1956 BGB kann die Versäumung der Ausschlagungsfrist in gleicher
  282. Weise wie die Annahme angefochten werden. Auch ist es nicht von
  283. vornherein ausgeschlossen, in einer unwirksamen, etwa verspätet erfolgten, Ausschlagungserklärung eine Anfechtung der Erbschaftsannahme
  284. wegen Versäumung der Ausschlagungsfrist zu sehen (BeckOGK/Heinemann, BGB § 1956 Rn. 11; Palandt/Weidlich, BGB 78. Aufl. § 1956
  285. Rn. 1). Ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum im Sinne von § 119
  286. Abs. 1 BGB kann ferner darin liegen, dass ein Beteiligter trotz fehlenden
  287. Annahmewillens die Ausschlagungsfrist verstreichen lässt, weil er über
  288. ihr Bestehen, ihren Lauf oder die Rechtsfolgen ihres Ablaufs irrt (S enatsbeschluss vom 10. Juni 2015 - IV ZB 39/14, ZEV 2015, 468 Rn. 9;
  289. OLG Schleswig ZEV 2016, 82 Rn. 16 f.; OLG Hamm Rpfleger 1985, 364,
  290. 365 [juris Rn. 16]).
  291. 21
  292. Ob der Beteiligte zu 2 und seine Ehefrau bis zur Entscheidung des
  293. Beschwerdegerichts am 1. August 2018 keine Kenntnis von dem tatsächlichen Ablauf der Ausschlagungsfrist hatten, weil sie rechtsirrig von der
  294. Anwendbarkeit der Sechsmonatsfrist in § 1944 Abs. 3 BGB ausgingen,
  295. kann offenbleiben. Es steht jedenfalls nicht fest, dass ein etwaiger Irrtum
  296. des Beteiligten zu 2 und seiner Ehefrau kausal für die Versäumung der
  297. Ausschlagungsfrist geworden ist. Die Anfechtung wegen Fristver säumung gemäß §§ 1956, 119 Abs. 1 BGB setzt die Kausalität des Irrtums
  298. für die Abgabe der Willenserklärung voraus. Hierbei ist eine objektive
  299. Wertung vorzunehmen, die auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschl a-
  300. - 14 -
  301. gungsfrist abstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juni 2015 - IV ZB
  302. 39/14, ZEV 2015, 468 Rn. 10). Hierzu hat der Rechtsbeschwerdeführer
  303. vorgetragen, hätten die Beteiligen Kenntnis von der kurzen Ausschl agungsfrist gehabt, so hätten sie die Erbschaft rechtzeitig ausgeschlagen.
  304. Dieser Ausschlagung hätte eine erforderliche Zustimmung des Familiengerichts nicht entgegengestanden. Zum einen wäre eine unterstellte Ve rsagung der Genehmigung aufgrund der gerichtsbekannten Dauer eines
  305. hiergegen gerichteten Rechtsbehelfs nicht vor Eintritt der Volljährigkeit
  306. des Beteiligten zu 5 rechtskräftig geworden. Zum anderen hätte das Familiengericht die Ausschlagung genehmigen müssen. Es hätte nicht is oliert auf den finanziellen Vorteil eines Erbschaftsanfalls abheben dürfen,
  307. sondern in den Blick nehmen müssen, dass bei einem solchen Anfall das
  308. Einvernehmen innerhalb der Familie nachhaltig gestört worden wäre. Der
  309. Beteiligte zu 5 hätte sich Pflichtteilsansprüchen der Beteiligten zu 1 und
  310. 2 ausgesetzt gesehen.
  311. 22
  312. Diese Ausführungen des Beteiligten zu 1, die erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgen, beruhen indessen auf reinen Spekulati onen und sind deshalb unerheblich. Hätten der Beteiligte zu 2 sowie seine
  313. Ehefrau innerhalb der laufenden Sechswochenfrist des § 1944 Abs. 1
  314. BGB die Ausschlagung für den Beteiligten zu 5 erklärt, so hätte dies wegen seiner seinerzeitigen Minderjährigkeit eine Genehmigung des Familiengerichts erfordert (§ 1643 Abs. 2 Satz 1 BGB). Es ist nicht ersichtlich,
  315. warum das Familiengericht die Ausschlagung der infolge der Ausschlagung seitens der Beteiligten zu 1 und 2 nunmehr eingetretenen Vollerbenstellung des Beteiligten zu 5 hätte genehmigen müssen. Der Nachlass der Erblasserin ist werthaltig. Die bloße Belastung mit Pflichtteilsansprüchen oder das behauptete gestörte familiäre Verhältnis musste n das
  316. Familiengericht jedenfalls nicht zwingend zu einer Genehmigung der
  317. Ausschlagung veranlassen. Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu
  318. - 15 -
  319. einer möglichen Dauer eines Rechtsbehelfsverfahrens gegen eine Ve rsagung der Ausschlagung beruhen ebenfalls auf bloßen Mutmaßungen.
  320. Eine Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist kommt mithin
  321. bereits wegen nicht feststehender Kausalität des Irrtums für die ve rsäumte Ausschlagungsfrist nicht in Betracht.
  322. 23
  323. Der gesamte hier vorgetragene Sachverhalt einschließlich des
  324. Auslandsaufenthalts des Beteiligten zu 2 am 18. März 2017 sowie der
  325. erst kurz vor Volljährigkeit des Beteiligten zu 5 erklärten Erbausschlagung für diesen durch den Beteiligten zu 2 und seine Ehefrau mit der
  326. nachträglichen Genehmigung nach Volljährigkeit des Beteiligten zu 5 beruht darauf, einer möglichen Versagung der Genehmigung der Ausschlagung durch das Familiengericht zu entgehen. Die Beteiligten haben unumwunden eingeräumt, dass es Ziel ihrer gesamten Ausschlagungen
  327. gewesen sei, das Testament der Erblasserin mit der Vorerbeneinsetzung
  328. der Beteiligten zu 1 und 2 sowie der Nacherbeneinsetzung der Beteili gten zu 4 und 5 zu umgehen, um im Ergebnis zu der gewünschten Allei nerbenstellung der Beteiligten zu 1 und 2 zu gelangen, vgl. Schriftsatz
  329. vom 27. Juni 2018, GA 92 f. der Akte 11 VI 66/17. Das Beschwerdegericht spricht hier ausdrücklich von einem kollusiven Zusammenwirken
  330. und hat, ohne dass dies aus Rechtsgründen zu beanstanden wäre, einen
  331. Umgehungsversuch festgestellt.
  332. 24
  333. b) Verfahren IV ZB 21/18 (Testamentsvollstreckerzeugnis)
  334. 25
  335. Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1, soweit er sich gegen die Stattgabe des Antrags des Beteili gten zu 3 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses richtet.
  336. Die Beschwerde vertritt hierzu die Auffassung, die Anordnung der Te stamentsvollstreckung greife nicht ein, weil sich die Erbfolge nach dem
  337. - 16 -
  338. Gesetz richte. Dies ist indessen mangels wirksamer Erbausschlagung
  339. des Beteiligten zu 5 - wie oben im Einzelnen dargelegt - nicht der Fall.
  340. Die weiteren Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Anordnung der
  341. Testamentsvollstreckung sowie zur Auslegung ihres Umfangs werden
  342. von der Rechtsbeschwerde zu Recht nicht angegriffen.
  343. 26
  344. III. Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren
  345. beruht auf § 84 FamFG.
  346. Mayen
  347. Felsch
  348. Dr. Brockmöller
  349. Prof. Dr. Karczewski
  350. Dr. Götz
  351. Vorinstanzen:
  352. AG Husum, Entscheidung undatiert - 11 VI 66/17 OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.08.2018 - 3 Wx 33/18 AG Husum, Entscheidung undatiert - 11 VI 53/17 OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.08.2018 - 3 Wx 37/18 -