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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. III ZR 9/07
  5. Verkündet am:
  6. 22. November 2007
  7. Freitag
  8. Justizamtsinspektor
  9. als Urkundsbeamter
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. Nachschlagewerk:
  13. ja
  14. BGHZ:
  15. ja
  16. BGHR:
  17. ja
  18. BGB §§ 133 B, 157 C, 276 Bc
  19. a) Eine Spielbank hat auch bei Automatenspielsälen eine generelle Kontrollpflicht, die den Zutritt von antragsgemäß gesperrten Spielern verhindern soll (Fortführung von BGHZ 165, 276).
  20. b) Bis zum Bekanntwerden des Senatsurteils BGHZ 165, 276 durfte die
  21. Spielbank nach dem früheren Stand der Rechtsprechung (BGHZ 131,
  22. 136) jedoch annehmen, dass eine derartige generelle Kontrollpflicht nicht
  23. bestehe. Sie befand sich insoweit in einem entschuldbaren Rechtsirrtum.
  24. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - III ZR 9/07 - OLG Hamm
  25. LG Münster
  26. - 2 -
  27. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
  28. vom 27. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
  29. Dr. Wurm, Dörr und Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt
  30. für Recht erkannt:
  31. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats
  32. des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Dezember 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
  33. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
  34. und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
  35. Von Rechts wegen
  36. Tatbestand
  37. 1
  38. Die Beklagte betreibt öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos,
  39. unter anderem in Bad Oeynhausen. Der Kläger, der nach eigenen Angaben
  40. spielsüchtig ist, beantragte bei der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 1998,
  41. sich "unwiderruflich und auf Dauer für alle Spielcasinos sperren" zu lassen. Die
  42. Beklagte bestätigte ihm mit Schreiben vom gleichen Tage, "dass ab sofort eine
  43. unwiderruflich bundesweite Sperre für alle Spielcasinos" erfolge.
  44. - 3 -
  45. 2
  46. Dennoch suchte der Kläger in der Zeit von Januar 2000 bis August 2001
  47. die Automatenspielsäle im Casino Bad Oeynhausen auf und verlor dort nach
  48. eigenen Angaben Beträge in einer Größenordnung von mehr als 120.000 DM.
  49. Die Automatenspielsäle konnten - anders als bei dem abgesperrten und Personenkontrollen unterliegenden Bereich des "Großen Spiels" - auch ohne Personenkontrolle betreten werden. An den Eingängen zu den Sälen waren Schilder
  50. angebracht, wonach Minderjährigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelassenen Personen der Zutritt zum Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet ist
  51. und im Falle eines Spielverlustes für diese Personen kein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze bestehe; im Falle eines Gewinns bestehe weder
  52. ein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze noch ein Anspruch auf Auszahlung der Gewinne. Die für die Spieleinsätze benötigten Geldbeträge beschaffte sich der Kläger überwiegend mittels EC-Karte oder EURO-Card an
  53. Geldautomaten, die außerhalb der Spielbank oder in deren Gebäude, jedoch
  54. außerhalb des Spielbereichs, aufgestellt waren.
  55. 3
  56. Der Kläger erhebt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung
  57. der verlorenen Einsätze. Er lastet ihr an, sie habe es versäumt, ihn durch wirksame Kontrollen vom Automatenspiel fernzuhalten.
  58. 4
  59. Beide Vorinstanzen haben der Klage mit geringfügigen Kürzungen zur
  60. Anspruchshöhe stattgegeben. Die zweitinstanzliche Verurteilungssumme beläuft sich auf 58.721,87 € nebst Zinsen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
  61. - 4 -
  62. Entscheidungsgründe
  63. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
  64. 5
  65. rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
  66. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus positi-
  67. 6
  68. ver Vertragsverletzung lässt sich nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte ihre
  69. Pflichten gegenüber dem Kläger objektiv verletzt; jedoch kann sie sich darauf
  70. berufen, sich während des fraglichen Zeitraums in einem entschuldbaren
  71. Rechtsirrtum befunden zu haben.
  72. 7
  73. 1.
  74. Der Senat hat durch Urteil vom 15. Dezember 2005 (III ZR 65/05 =
  75. BGHZ 165, 276) - in teilweiser Abkehr vom Urteil des XI. Zivilsenats vom
  76. 31. Oktober 1995 (XI ZR 6/95 = BGHZ 131, 136) - entschieden, dass eine
  77. wunschgemäß erteilte Spielsperre Ansprüche auf Ersatz von Spielverlusten begründen kann, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrollen durchsetzt. Eine Spielbank hat bei einer antragsgemäß - im Gegensatz zu
  78. einer einseitig - verhängten Spielsperre Schutzpflichten, die auf Wahrnehmung
  79. der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet sind. Dies wird auch von der
  80. Revision der Beklagten nicht mehr grundsätzlich in Abrede gestellt.
  81. 8
  82. 2.
  83. In jener Entscheidung war es - wie hier - um die Teilnahme am Automa-
  84. tenspiel gegangen, bei dem die Spielsäle - anders als bei der Teilnahme am
  85. "Großen Spiel", bei der eine Personenkontrolle vorgeschrieben war und ist ohne besondere Kontrollen betreten werden konnten. Der damalige Sachverhalt
  86. hatte sein besonderes Gepräge dadurch erhalten, dass der betroffene
  87. - 5 -
  88. Spieler, der trotz der Sperre am Automatenspiel teilgenommen hatte, die für die
  89. Spieleinsätze erforderlichen Geldbeträge jeweils aus den im Automatenspielsaal vorhandenen und von Mitarbeitern der Spielbank bedienten Telecash-Geräten entnommen hatte. Jedenfalls bei derartigen Telecash-Abhebungen hätte
  90. für die zuständigen Mitarbeiter der Spielbank hinreichender Anlass bestanden
  91. zu kontrollieren, ob der Spieler zu den gesperrten Spielern zählte.
  92. 9
  93. 3.
  94. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft ebenfalls Einsätze im Automaten-
  95. spiel. Anders als bei der früheren Entscheidung waren die verspielten Beträge
  96. hier jedoch überwiegend nicht von einem im Spielsaal befindlichen und der
  97. Kontrolle der Mitarbeiter der Spielbank unterliegenden Telecash-Gerät, sondern
  98. per EC-Karte oder EURO-Card von außerhalb des Spielbereichs aufgestellten
  99. Bank-Geldautomaten abgehoben worden. Dementsprechend ist nunmehr die in
  100. dem früheren Urteil offen gelassene Rechtsfrage zu beantworten, ob auch beim
  101. Automatenspiel eine generelle Kontrollpflicht besteht, die den Zutritt von gesperrten Spielern verhindern soll. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit beiden Vorinstanzen zu bejahen.
  102. 10
  103. a) Wie der Senat im Urteil vom 15. Dezember 2005 (BGHZ 165, 276,
  104. 280) ausgeführt hat, besteht der Sinn einer auf eigenen Antrag des Spielers
  105. verhängten Spielsperre im Schutz des Spielers vor sich selbst. Der Spieler will
  106. sich selbst mit Hilfe der Spielbank den für ihn als gefahrträchtig erkannten Zugang verstellen. Dem liegt die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht
  107. gefährdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Einschränkung und Selbstbeurteilung fähig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese
  108. Einsicht des Spielers akzeptiert, indem sie erklärt, ihn vom Spiel auszuschließen und keine Spielverträge mehr abzuschließen. Die Spielbank geht mit der
  109. Annahme des Antrags eine vertragliche Bindung gegenüber dem Antragsteller
  110. - 6 -
  111. ein, die auch und gerade dessen Vermögensinteresse schützt, ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu befürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewahren.
  112. 11
  113. b) Diese Grundsätze gelten nicht nur für das "Große Spiel", sondern in
  114. gleicher Weise auch für das hier zu beurteilende Automatenspiel. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass nach Angaben der Deutschen Hauptstelle
  115. gegen Suchtgefahren über 80 % der Spielsüchtigen am Automaten spielen und
  116. der Anteil des "Kleinen Spiels" am Gesamtertrag der Spielbanken im Jahre
  117. 2002 immerhin 73,5 % betrug (mitgeteilt von Schimmel, NJW 2006, 958, 959
  118. Fn. 11 m.w.N. [Besprechung des Senatsurteils BGHZ 165, 276 = NJW 2006,
  119. 362]). Dementsprechend ist es auch für den Bereich des Automatenspiels dringend geboten, die verhängte Spielsperre effektiv durchzusetzen, damit diese
  120. ihre Schutzfunktion entfalten kann.
  121. 12
  122. c) Dieser Verpflichtung ist die Beklagte hier objektiv nicht nachgekommen. Der bloße am Eingang der Automatenspielsäle angebrachte Hinweis, gesperrten Spielern sei der Zutritt verboten und diese hätten keinen Anspruch auf
  123. Auszahlung der Gewinne oder Ersatz der Verluste, war nicht geeignet, eine
  124. wirksame Schutzfunktion zu entfalten. Im Übrigen hat der Senat in BGHZ 165,
  125. 276 darauf hingewiesen, dass eine solche Aussage allenfalls als allgemeine
  126. Geschäftsbedingung rechtliche Verbindlichkeit erzeugen könnte. Als solche wäre sie aber wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2 BGB)
  127. unwirksam, da sich die Beklagte, wenn und soweit sie ihre Kardinalpflicht, die
  128. Einhaltung der Spielsperre zu überwachen, verletzt hat, nicht von ihrer Haftung
  129. freizeichnen kann.
  130. - 7 -
  131. 13
  132. d) Eine Einschränkung der Kontrollpflichten der Beklagten lässt sich auch
  133. nicht daraus herleiten, dass der Kläger - so die Behauptung der Beklagten - von
  134. Anfang an wusste, dass beim Betreten der Automatensäle keine Personenkontrollen stattfinden. Die Spielsperre wurde, wie die Revisionserwiderung zu Recht
  135. geltend macht, umfassend und einschränkungslos verhängt. Dass der Kläger
  136. die Beklagte bei Abschluss der Spielsperre konkludent von der Wahrnehmung
  137. ihrer Kardinalpflichten (teilweise) befreit haben könnte, ist nicht ersichtlich und
  138. von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen so auch nicht behauptet worden.
  139. 14
  140. e) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, dass nach der vom Innenminister des Landes Nordrhein Westfalen erlassenen Spielordnung in der
  141. Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 1985 (Ministerialblatt NRW
  142. S. 970), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2001 (Ministerialblatt NRW S. 1391), eine Personenkontrolle lediglich für das Große Spiel
  143. angeordnet ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 3), während die Spielbankleitung für den
  144. ausschließlichen Zutritt zu dem in gesonderten Räumen veranstalteten Automatenspiel von diesen Vorschriften absehen kann (Absatz 1 Satz 4). Diese Regelung betrifft lediglich die der Beklagten vom Konzessionsgeber auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten. Sie enthebt die Beklagte hingegen nicht derjenigen Schutzpflichten, die sich aus der Eingehung einer privatrechtlichen vertraglichen Bindung gegenüber dem einzelnen gesperrten Spieler ergeben.
  145. 15
  146. f) Der Senat hat (aaO S. 280 f) hervorgehoben, die Überwachung müsse
  147. der Spielbank "möglich und zumutbar" sein. Anhaltspunkte dafür, dass dies hier
  148. nicht der Fall gewesen sein soll, sind nicht ersichtlich. Die Einführung genereller
  149. - 8 -
  150. Ausweis- und Personenkontrollen unter gleichzeitigem Abgleich mit der Sperrdatei mag zwar mit zusätzlichem finanziellem Aufwand verbunden sein. Dieser
  151. Gesichtspunkt stand aber weder der Möglichkeit noch der Zumutbarkeit entgegen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Durchführung solcher Kontrollen den wirtschaftlichen Betrieb der Spielbank in nennenswerter Weise hätte
  152. beeinträchtigen können. Für die Zumutbarkeit einer umfassenden Ausweiskontrolle beim Zugang spricht auch, dass eine solche in den Spielbanken Österreichs und der Schweiz schon heute üblich ist (Schimmel aaO S. 960) und nach
  153. den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers mittlerweile in Bayern
  154. durch das dortige Innenministerium angeordnet worden ist und in Baden-Baden
  155. ebenfalls tatsächlich praktiziert wird.
  156. 16
  157. 4.
  158. Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht entgegenhalten, dieser habe
  159. durch den Zutritt zum Automatenspiel seinerseits gegen den Sperrvertrag verstoßen. Aus der Natur des Selbstsperrevertrages ergibt sich nämlich, dass die
  160. wegen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem gesperrten
  161. Spieler dessen "einfaches" Fehlverhalten nicht haftungsmindernd (§ 254 BGB)
  162. entgegenhalten kann (Senatsurteil aaO S. 282 f). Denn der Sinn der Kontrollpflicht besteht gerade darin, ein derartiges "einfaches" Fehlverhalten zu verhindern. Die Frage, wie es beim Hinzutreten qualifizierender Umstände gewesen wäre - etwa wenn der gesperrte Spieler sich den Zugang unter Verwendung falscher Ausweispapiere erschlichen hätte (vgl. dazu Senatsurteil aaO
  163. S. 281) -, stellt sich hier nicht.
  164. 17
  165. 5.
  166. Bei der Unterlassung allgemeiner Zugangskontrollen für das Automaten-
  167. spiel hat sich die Beklagte jedoch zumindest während des hier in Rede stehenden Zeitraums (Januar 2000 bis August 2001) in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Sie durfte nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung,
  168. - 9 -
  169. insbesondere dem ebenfalls den Automatenspielbetrieb betreffenden Urteil des
  170. XI. Zivilsenats vom 31. Oktober 1995 (BGHZ 131, 136), davon ausgehen, dass
  171. sie auch bei einer antragsgemäß verhängten Spielsperre keine Schutzpflichten
  172. habe, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet
  173. waren. Der XI. Zivilsenat hat dort ausgeführt, dem Betroffenen erwüchsen aus
  174. einer auf Antrag oder auf ausdrücklichen Wunsch verhängten Spielsperre keinerlei Rechte. In einem solchen Fall nehme die Spielbank die Anregung, der
  175. grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, zum Anlass, eine
  176. Spielsperre zu erteilen, die sie ohne diesen Wunsch nicht ausgesprochen hätte.
  177. Die Spielbank mache lediglich wunschgemäß von ihrem Hausrecht Gebrauch
  178. und baue zur Motivation des Betroffenen strafbewehrte Hürden gegen dessen
  179. Verweilen in den Spielsälen auf. Sie übernehme keinerlei Pflicht zur Betreuung
  180. des Vermögens des Betroffenen und keinerlei Schadensersatzverpflichtung für
  181. den Fall, dass der Betroffene sich trotz Spielsperre Zugang zu den Spielsälen
  182. verschaffe und beim Spiel Verluste erleide, zumal es der Spielbank freistehe,
  183. jederzeit und ohne Grund die Spielsperre wieder aufzuheben. Aus dieser
  184. - inzwischen durch das Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 (aaO) überholten Betrachtungsweise durfte die Beklagte folgern, dass ihr jedenfalls beim Kleinen
  185. Spiel gegenüber den gesperrten Spielern - insoweit auch in Einklang mit der
  186. Spielordnung - keine allgemeinen Kontrollpflichten oblagen, die über die deutlichen Hinweise darauf hinausgingen, dass gesperrten Spielern der Zutritt zum
  187. Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet sei und weder Ansprüche auf Auszahlung etwaiger Gewinne noch auf Rückerstattung von Spielverlusten beständen. Weitergehende Kontrollen waren nur bei besonderen hinzutretenden Umständen erforderlich, etwa wenn der betreffende Spieler sich die für die Einsätze
  188. notwendigen
  189. Geldbeträge
  190. aus
  191. den
  192. unmittelbar
  193. dem
  194. Ein-
  195. - 10 -
  196. flussbereich der Spielbank unterliegenden Telecash-Geräten besorgte. Dies
  197. war hier jedoch zumindest weit überwiegend nicht der Fall. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Kläger auch zwei Telecash-Geräte der Beklagten benutzt hat. Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, welche Abhebungen diesen Automaten zuzuordnen sind. Die Zurückverweisung gibt dem
  198. Kläger Gelegenheit, insoweit ergänzend vorzutragen.
  199. 18
  200. 6.
  201. Eine abschließende klageabweisende Entscheidung ist dem Senat auch
  202. aus einem weiteren Grunde nicht möglich. Denn der Kläger hatte bereits in der
  203. Klageschrift vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass bei ihm aufgrund einer
  204. Spielsuchterkrankung eine partielle Geschäftsunfähigkeit vorgelegen habe.
  205. Aufgrund seiner massiven Spielsuchterkrankung habe er sich in Betreuung einer Beratungsstelle für Glücksspielabhängige befunden; eine stationäre Rehabilitationsmaßnahme sei bewilligt worden. War der Kläger tatsächlich partiell geschäftsunfähig, so waren die abgeschlossenen Spielverträge nach § 105 Abs. 2
  206. BGB nichtig. Dementsprechend kommt insoweit ein Anspruch des Klä-
  207. - 11 -
  208. gers auf Rückzahlung der Spieleinsätze unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung in Betracht.
  209. Schlick
  210. Wurm
  211. Wöstmann
  212. Dörr
  213. Harsdorf-Gebhardt
  214. Vorinstanzen:
  215. LG Münster, Entscheidung vom 29.11.2005 - 4 O 725/04 OLG Hamm, Entscheidung vom 04.12.2006 - 22 U 250/05 -