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1 year ago
  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. III ZR 41/15
  5. Verkündet am:
  6. 5. November 2015
  7. Pellowski
  8. Justizobersekretärin
  9. als Urkundsbeamtin
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. Nachschlagewerk:
  13. BGHZ:
  14. BGHR:
  15. ja
  16. ja
  17. ja
  18. PreisV 30/53 §§ 7, 8; BGB § 271 Abs. 1, § 317 Abs. 1
  19. a) Auf der Grundlage eines Sozialplans gezahlte Abfindungen sind erstattungsfähige Selbstkosten im Sinne von § 8 der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b der Leitsätze für die
  20. Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten, wenn sie als Teil des normalen Betriebsgeschehens der Leistungserstellung zugeordnet werden können, betriebs- und branchenüblich
  21. sind und dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen.
  22. b) Abfindungszahlungen, welche die Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren (hier:
  23. Stilllegung eines Tanklagers der Bundeswehr nach Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags), sind grundsätzlich nicht dem normalen Betriebsgeschehen zuzurechnen und gehören
  24. zum allgemeinen Unternehmerwagnis, das mit dem kalkulatorischen Gewinn abgegolten
  25. wird.
  26. c) Vereinbaren die Parteien im Rahmen eines Selbstkostenerstattungsvertrags nach § 7 der
  27. Verordnung Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen, dass der endgültige Selbstkostenerstattungspreis durch die zuständige Preisüberwachungsstelle festgelegt wird, liegt
  28. regelmäßig eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn vor, auf die die §§ 317 bis 319
  29. BGB entsprechend anzuwenden sind.
  30. d) Eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn bestimmt in der Regel die Leistungszeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung bis zur
  31. Vorlage des Gutachtens (hier: bis zur Entscheidung der Preisüberwachungsstelle) aufgeschoben wird. Eine dennoch erhobene Klage ist als verfrüht ("derzeit unbegründet") abzuweisen (Fortführung des Senatsurteils vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492).
  32. BGH, Urteil vom 5. November 2015 - III ZR 41/15 - OLG Koblenz
  33. LG Koblenz
  34. - 2 -
  35. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
  36. vom 5. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die
  37. Richter Seiters, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter
  38. für Recht erkannt:
  39. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats
  40. des Oberlandesgerichts Koblenz vom 20. Januar 2015 aufgehoben.
  41. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts
  42. Koblenz vom 14. November 2013 wird zurückgewiesen.
  43. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das vorbezeichnete
  44. Urteil dahingehend abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.
  45. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
  46. Von Rechts wegen
  47. Tatbestand
  48. 1
  49. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Kosten in Anspruch,
  50. die im Zusammenhang mit der Schließung eines Tanklagers der Bundeswehr
  51. entstanden sind.
  52. - 3 -
  53. 2
  54. Die Beklagte ließ das bundeseigene Tanklager in U.
  55. K.
  56. seit 1977 auf Grund eines mit der I.
  57. /
  58. gesellschaft mbH
  59. geschlossenen, dem öffentlichen Preisrecht unterliegenden Vertrags bewirtschaften und unterhalten. Die für den Leistungsgegenstand und die Vergütung maßgeblichen vertraglichen Bestimmungen wurden in dem Fünften Änderungsvertrag vom 17. September/4. Oktober 1985 (im Folgenden: Änderungsvertrag) neu gefasst. Zu den geschuldeten Leistungen zählten insbesondere die
  60. Durchführung des Tanklagerbetriebs und die Sicherung des Tanklagers durch
  61. einen Werkschutz. Zu diesem Zweck wurde das gesamte Tanklager nebst dazugehörigen Betriebsgebäuden und -einrichtungen dem Auftragnehmer zum
  62. Besitz überlassen.
  63. 3
  64. Hinsichtlich der Vergütung enthält der Änderungsvertrag in § 8 folgende
  65. Regelung:
  66. "(1) Der Auftraggeber vergütet dem Auftragnehmer
  67. a)
  68. die Eigenleistungen
  69. (Eigenleistungen sind alle Leistungen, die der I. aus diesem
  70. Vertrag obliegen, mit Ausnahme der Fremdleistungen)
  71. b)
  72. die Fremdleistungen
  73. (Fremdleistungen sind Leistungen, die der I.
  74. aus diesem
  75. Vertrag obliegen, die sie jedoch aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen durch Dritte erbringen lässt)
  76. nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:
  77. 1.1 Für Eigenleistungen, die vom Auftragnehmer zu erbringen
  78. sind, wird ein Selbstkostenerstattungspreis gemäß § 7 VO PR
  79. 30/53 vereinbart.
  80. - 4 -
  81. Zur Abgeltung des kalkulatorischen Gewinns wird ein Satz von
  82. 5 % auf die Netto-Selbstkosten (= Selbstkosten ohne Sonderkosten des Vertriebs und ohne Umsatzsteuer) vereinbart.
  83. 1.2 Für Fremdleistungen werden die effektiven Einstandspreise
  84. gemäß Nr. 18 LSP abzüglich erzielter Mengenrabatte, Preisnachlässe, Gutschriften für Treue-, Jahres- und Umsatzrabatte, für zurückgesandte Verpackungen u.a., ohne die vom Auftragnehmer absetzbare Umsatzsteuer, im Rahmen des
  85. Selbstkostenerstattungspreises erstattet.
  86. (2)
  87. Der endgültige Selbstkostenerstattungspreis wird durch die zuständige Preisüberwachungsstelle geprüft und festgelegt.
  88. (3)
  89. Für jedes Vertragsjahr wird ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungspreis vereinbart. In diesem Preis ist die jeweils gültige
  90. Umsatzsteuer enthalten.
  91. Der nach oben begrenzte Selbstkostenerstattungspreis für das lfd.
  92. Vertragsjahr soll festgelegt werden innerhalb von 4 Wochen nach
  93. Beendigung der Preisprüfung des nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises für das vergangene Vertragsjahr."
  94. 4
  95. § 11 Abs. 2 des Änderungsvertrags regelt die Zahlungsbedingungen für
  96. den Selbstkostenerstattungspreis:
  97. "a) Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer rechtzeitig bis zum 20.
  98. des zweiten Monats eines jeden Kalendervierteljahres durch die
  99. WBV VI [Wehrbereichsverwaltung VI] ein Viertel des gemäß § 8 jeweils festgelegten, nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises. Soweit ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungspreis für das laufende Vertragsjahr noch nicht festgelegt ist, zahlt der
  100. Auftraggeber dem Auftragnehmer zu den genannten Terminen ein
  101. Viertel des für das vorangegangene Vertragsjahr festgelegten, nach
  102. oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises … Die Zahlungen
  103. erfolgen unter dem Vorbehalt der Endabrechnung und der Einigung
  104. über den endgültigen, nach oben begrenzten Selbstkostenerstat-
  105. - 5 -
  106. tungspreis. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber überzahlte Beträge unverzüglich zurückzuerstatten.
  107. b) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, überzahlte Beträge mit 6,5 %
  108. jährlich zu verzinsen."
  109. 5
  110. Mit Vertrag vom 14. Februar 1997 übernahm die I.
  111. Logistik GmbH die
  112. Bewirtschaftung und Unterhaltung des Tanklagers. Im Wege der Ausgliederung
  113. ging die Durchführung dieser Tätigkeiten sodann auf die I.
  114. Betriebsführungs-
  115. gesellschaft mbH über.
  116. 6
  117. Mit Schreiben vom 30. März 2007 erklärte die Beklagte die Kündigung
  118. des Bewirtschaftungs- und Unterhaltungsvertrags zum 30. Juni 2009, weil der
  119. militärische Bedarf, das Tanklager zu unterhalten, entfallen war. Eine Vereinbarung über den Übergabezustand des Tanklagers wurde nicht getroffen.
  120. 7
  121. Im September 2007 übernahm die T.
  122. Tanklager der I.
  123. GmbH & Co. KG die
  124. -Gruppe und sämtliche Geschäftsanteile der I.
  125. Betriebsfüh-
  126. rungsgesellschaft mbH, die in die Klägerin umfirmiert wurde.
  127. 8
  128. Im Hinblick auf die absehbare Beendigung des Bewirtschaftungs- und
  129. Unterhaltungsvertrags kündigte die Klägerin die Arbeitsverhältnisse ihrer in dem
  130. Tanklager beschäftigten 17 Arbeitnehmer betriebsbedingt zum 30. Juni 2009.
  131. Unter dem 10./11. November 2008 einigten sich die Klägerin und ihr Betriebsrat
  132. auf einen Sozialplan, der die Zahlung von Abfindungen an die gekündigten Mitarbeiter vorsah. Im Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans nahm
  133. die Klägerin Rechtsberatung in Anspruch. Zur Vorbereitung der Rückgabe des
  134. Tanklagers ließ sie zudem die Tankbehälter reinigen.
  135. - 6 -
  136. 9
  137. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 beantragte die Klägerin gegenüber
  138. der Beklagten die Anerkennung der "vertragsgemäß vereinbarten Selbstkostenerstattungspreise" für den Zeitraum von Januar bis Juni 2009 in Höhe von
  139. 826.552,72 € netto sowie "schließungsbedingter Mehraufwendungen" in Höhe
  140. von 2.190.306,35 € netto (Personalabfindungen: 2.104.205 €, Rechtsberatung:
  141. 13.031,94 € und Tankreinigung: 73.069,41 €).
  142. 10
  143. Im April 2010 bat die Beklagte die Bezirksregierung K.
  144. als zuständige
  145. Preisüberwachungsstelle um Preisprüfung für das Jahr 2009. Eine Entscheidung der Behörde ist bislang nicht ergangen. Das Tanklager K.
  146. ging mit
  147. Beendigung des Betreibervertrags auf die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben über und wurde in der Folgezeit an einen privaten Investor veräußert. Unter
  148. dem 9. August 2012 stellte die Klägerin der Beklagten die ihr im Zusammenhang mit dem Sozialplan, der Inanspruchnahme von Rechtsberatung und der
  149. Tankreinigung entstandenen "schließungsbedingten Mehraufwendungen" in
  150. Höhe von 2.606.464,56 € brutto in Rechnung. Dieser Betrag ist Gegenstand der
  151. Klage und des Revisionsverfahrens.
  152. 11
  153. Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der Klage im Übrigen - zur Erstattung der Kosten für die Reinigung der Lagertanks in Höhe von
  154. 86.952,60 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche
  155. Urteil abgeändert und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt
  156. erklärt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.
  157. - 7 -
  158. Entscheidungsgründe
  159. 12
  160. Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin
  161. und auf die Anschlussberufung der Beklagten auch im Übrigen zur Abweisung
  162. der Klage.
  163. I.
  164. 13
  165. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
  166. 14
  167. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr durch die Kündigung des
  168. Betreibervertrags zum 30. September 2009 zusätzlich entstandenen Kosten sei
  169. dem Grunde nach gerechtfertigt (§ 304 ZPO).
  170. 15
  171. Die im Zusammenhang mit der Schließung des Tanklagers entstandenen
  172. Abfindungszahlungen aus dem Sozialplan seien grundsätzlich als Sozialkosten
  173. im Sinne der Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b der Leitsätze für
  174. die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP, Anlage zur Verordnung
  175. PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November
  176. 1953, BAnz. 1953 Nr. 244) anzusehen, die - wenn und soweit sie tatsächlich
  177. angefallen, betriebs- und branchenüblich seien und wirtschaftlicher Betriebsführung entsprächen - auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Buchst. a Nr. 1.1 des Änderungsvertrags zu Selbstkostenerstattungspreisen zu erstatten seien. Gemäß
  178. Nummer 2.1 der Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen nach der
  179. Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen könnten
  180. Aufwendungen für Abfindungen dann preisrechtlich als Kosten anerkannt wer-
  181. - 8 -
  182. den, wenn sie der Leistungserstellung dienten und dem normalen Betriebsgeschehen zuzuordnen seien, sofern sie betriebs- und branchenüblich seien und
  183. dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung entsprächen. Der Arbeitsanleitung liege die Vorstellung zugrunde, dass die zur Aufrechterhaltung des normalen Betriebsablaufs erforderlichen Abfindungen als (erstattungsfähige) Kosten
  184. anzuerkennen seien.
  185. 16
  186. Sozialplanaufwendungen seien auch dann als Sozialkosten im Sinne der
  187. Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP anzusehen, wenn sie als
  188. Folge einer durch Kündigung des öffentlichen Auftraggebers veranlassten
  189. Schließung des Betriebs anfielen. Denn die Aufwendungen dienten auch in diesem Fall der Leistungserstellung. Im vorliegenden Fall habe sich die von der
  190. Klägerin geschuldete Leistung nach der Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags inhaltlich geändert. An die Stelle der Bewirtschaftung des Tanklagers
  191. durch Betrieb und Unterhaltung sei dessen Abwicklung getreten. Dieser modifizierte Leistungsgegenstand sei nunmehr der Maßstab für die Beurteilung der
  192. Sozialplanaufwendungen. Da der Betrieb des Tanklagers von vornherein durch
  193. die dem Vertrag immanenten Vorgaben der Beklagten betreffend den Beginn
  194. und das Ende der Bewirtschaftung bestimmt worden sei, stelle die Kündigung
  195. eine im Vertrag angelegte Entwicklung dar. Auf Grund der Kündigung habe die
  196. Klägerin das Tanklager ohne Beschäftigte übergeben müssen. Zur Erfüllung
  197. dieser Verpflichtung sei der Sozialplan geeignet gewesen. Die Sozialplankosten
  198. seien weder dem allgemeinen Unternehmerrisiko zuzurechnen noch im kalkulatorischen Gewinn abgegolten. Die Klägerin habe unter Darlegung des kalkulatorischen Gewinns für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2009 unwidersprochen vorgetragen, dass die Abfindungen selbst über die volle Vertragslaufzeit nicht hätten verdient werden können. Dass in § 8 Abs. 3 des Änderungsvertrags ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungspreis festge-
  199. - 9 -
  200. legt sei, stehe der Erstattung schließungsbedingter Abfindungszahlungen nicht
  201. entgegen. Für das Jahr 2009 hätten die Parteien keine Begrenzung des Selbstkostenerstattungspreises vereinbart. Jedenfalls hätte die Klägerin nach § 313
  202. BGB einen Anspruch auf Anpassung des Selbstkostenerstattungsbetrags wegen Änderung der Geschäftsgrundlage. Die durch die Kündigung und die Betriebsschließung entstandenen Kosten seien Mehraufwendungen, die in der
  203. Vergangenheit nicht Kalkulationsgrundlage gewesen seien. Sie seien von der
  204. Beklagten veranlasst und in ihrem Interesse getätigt worden. Hätte die Klägerin
  205. das Tanklager nicht in einem abgewickelten Zustand übergeben, dann hätte die
  206. Beklagte den Betrieb selbst stilllegen müssen mit der Folge, dass die Beschäftigungsverhältnisse der dort tätigen Arbeitnehmer auf sie gemäß § 613a BGB
  207. übergegangen wären.
  208. 17
  209. Da die Sozialplankosten dem Grunde nach erstattungsfähig seien, gelte
  210. dies auch für die damit im Zusammenhang stehenden Rechtsanwaltskosten,
  211. soweit diese bei der Verhandlung und Durchführung des Sozialplans entstanden seien.
  212. 18
  213. Auch bei den Tankreinigungskosten handele es sich um erstattungsfähige schließungsbedingte Mehrkosten, die als Fremdkosten anzuerkennen seien.
  214. Sie beträfen Leistungen, die der Klägerin vertraglich oblegen hätten und die sie
  215. durch Dritte erbracht habe.
  216. 19
  217. Die Forderung der Klägerin sei fällig. Dem stehe nicht entgegen, dass die
  218. zuständige Preisüberwachungsstelle den Selbstkostenerstattungspreis für das
  219. Jahr 2009 noch nicht gemäß § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags geprüft und
  220. festgelegt habe. Der Prüfungsbericht der Preisaufsicht stelle den zulässigen
  221. Höchstpreis nicht verbindlich fest. Es handele sich um eine rein innerbehördli-
  222. - 10 -
  223. che und nach außen unverbindliche Stellungnahme. Es liege insbesondere kein
  224. Fall einer Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 BGB vor. Die gesetzlich
  225. zur Bestimmung der Leistung berufene Preisbehörde sei nicht Dritter.
  226. II.
  227. 20
  228. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
  229. 21
  230. Die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112
  231. BetrVG gezahlten Abfindungsaufwendungen und die dazugehörigen Rechtsberatungskosten stellen keine nach § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP erstattungsfähigen
  232. Selbstkosten dar und sind als allgemeines Unternehmerwagnis mit dem kalkulatorischen Gewinn abgegolten. Die geltend gemachten Tankreinigungskosten
  233. sind derzeit jedenfalls nicht fällig.
  234. 22
  235. 1.
  236. Entgegen der Auffassung der Revision aber hat das Berufungsgericht die
  237. Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nicht verkannt. Nach § 304
  238. Abs. 1 ZPO darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund
  239. und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören,
  240. erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit
  241. hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (z.B. BGH, Urteile vom
  242. 10. März 2005 - VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928 und vom 9. November 2006
  243. - VII ZR 151/05, NJW-RR 2007, 305, 306). Das vorliegende Grundurteil ist danach nicht zu beanstanden. Bei den streitigen Erstattungsbeträgen handelt es
  244. sich nicht um unselbständige Bemessungsfaktoren zur Höhe eines dem Grunde
  245. nach unbestrittenen Vergütungsanspruchs, wie die Revision meint. Die in dem
  246. - 11 -
  247. Anspruchsschreiben der Klägerin vom 1. Dezember 2009 und der Rechnung
  248. vom 9. August 2012 enthaltenen Erstattungspositionen beruhen auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten und Anspruchsvoraussetzungen (Vergütung
  249. für die Betriebsführung in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2009,
  250. Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Sozialplans,
  251. Tankreinigungskosten). Auch wenn der als Vergütung zu zahlende Selbstkostenpreis nach Nummer 4 Abs. 3 LSP in der Summe der der Leistung zuzurechnenden Kosten (zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns) besteht, stellen die
  252. von der Klägerin verlangten schließungsbedingten Mehraufwendungen selbständige Vergütungspositionen dar, die nach Grund und Höhe streitig sind.
  253. 23
  254. 2.
  255. Die Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Sozialplanabfindungen
  256. scheitert daran, dass sie nicht als "zusätzliche Sozialaufwendungen" im Sinne
  257. von § 8 VO PR Nr. 30/53 in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c,
  258. Abs. 2 Buchst. b LSP angesehen werden können.
  259. 24
  260. a) Der zwischen den Parteien bestehende Bewirtschaftungsvertrag unterliegt als öffentlicher Auftrag dem öffentlichen Preisrecht, wie es sich insbesondere aus der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen ergibt. Vor diesem Hintergrund haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 1
  261. des Änderungsvertrags vereinbart, dass die dem Auftragnehmer zustehende
  262. Vergütung nach Selbstkostenerstattungspreisen (§ 7 VO PR Nr. 30/53) zu berechnen ist. Demgemäß beurteilt sich die Frage, welche Preise der Auftragnehmer erstattet verlangen kann, gemäß § 8 VO PR 30/53 nach den Leitsätzen
  263. für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP).
  264. - 12 -
  265. 25
  266. Nach Nummer 4 Abs. 1 LSP werden die preisrechtlich zu berücksichtigenden Kosten aus Menge und Wert der "für die Leistungserstellung" verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Nummer 4
  267. Abs. 2 LSP bestimmt, dass nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berücksichtigen sind, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung "zur Erstellung der
  268. Leistungen" entstehen. Die Summe der der Leistung "zuzurechnenden" Kosten
  269. (zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns) ergibt den erstattungsfähigen Selbstkostenpreis (Nr. 4 Abs. 3 LSP). Die Leitsätze für die Preisermittlung stellen somit auf das Verursachungsprinzip ab. Der Auftraggeber muss nur diejenigen
  270. Aufwendungen des Auftragnehmers als Selbstkosten vergüten, deren Entstehung mit der Leistungserstellung in einem ursächlichen Zusammenhang steht
  271. (Birgel, Öffentliches Auftragswesen und Preisrecht, S. 165 f; Ebisch/Gottschalk/
  272. Hoffjan/Müller/Waldmann, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Aufl., Nr. 4 LSP Rn. 30; Noelle/Rogmans, Öffentliches Auftragswesen,
  273. 3. Aufl., S. 180; Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, 102.
  274. Aktualisierung, Dezember 2014, Leitsätze Nr. 4 S. 28).
  275. 26
  276. Als "Kosten der Leistungserstellung" sind dabei zum einen die Einzelkosten zu erfassen, die dem Produkt oder der Dienstleistung des Auftragnehmers
  277. direkt zurechenbar sind. Zum anderen fallen darunter auch diejenigen Aufwendungen, die im normalen Betriebsgeschehen entstehen und damit regelmäßig
  278. zur Funktionsfähigkeit des Betriebs insgesamt beitragen. Denn sie dienen mittelbar der Erstellung der einzelnen Leistung (vgl. Nr. 1.4 der vom "Arbeitskreis
  279. Preisbildung und Preisprüfung bei öffentlichen Aufträgen" erstellten Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen nach der Verordnung PR Nr. 30/53,
  280. abgedruckt bei Ebisch/Gottschalk aaO Anhang 11b, im Folgenden: Arbeitsanleitung).
  281. - 13 -
  282. 27
  283. b) In Nummer 25 Abs. 1 LSP werden die Sozialkosten - unterteilt in gesetzliche, tarifliche und zusätzliche Sozialaufwendungen - als eigenständige
  284. Kostenart anerkannt. Gemäß Nummer 25 Abs. 2 Buchst. b LSP können Abfindungszahlungen - vorausgesetzt, sie haben Kostencharakter - als zusätzliche
  285. Sozialaufwendungen angesetzt werden, soweit sie nach Art und Höhe betriebsoder branchenüblich sind und dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung
  286. entsprechen (vgl. Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 1, 6). Nach dem Kostenbegriff, wie er den Leitsätzen für die Preisermittlung zugrunde liegt (insbesondere Nr. 4 LSP), können Aufwendungen für Abfindungen dann preisrechtlich
  287. als Kosten anerkannt werden, wenn sie - wie oben dargelegt - der "Leistungserstellung" zuzuordnen sind. Dieser Begriff schließt nur diejenigen unternehmerischen Tätigkeiten ein, die mit der Gewinnung oder Herstellung von Gütern und
  288. der Ausführung von Dienstleistungen verbunden sind (Ebisch/Gottschalk aaO
  289. Nr. 25 LSP Rn. 39). Da ein direkter Zusammenhang zwischen einer einzelnen
  290. Leistung und Abfindungszahlungen grundsätzlich nicht gegeben ist, kommt eine
  291. preisrechtliche Anerkennung von Abfindungen regelmäßig nur in Betracht,
  292. wenn sie Teil des normalen Betriebsgeschehens sind. Unter den (weiteren)
  293. Voraussetzungen der Nummer 25 Abs. 2 Buchst. b LSP können sie im Selbstkostenpreis verrechnet werden (vgl. Nr. 2.1 der Arbeitsanleitung; Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 38; Michaelis/Rhösa aaO Leitsätze Nr. 25 S. 14).
  294. Demgegenüber stellen Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsgeschehens anfallen und insoweit nicht der betrieblichen Leistungserstellung zuzurechnen sind, keine Kosten dar, sondern gelten mit dem kalkulatorischen
  295. Gewinn als abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und Nr. 51 Buchst. a LSP). Das allgemeine Unternehmerwagnis (Nr. 47 Abs. 2 und Nr. 48 Abs. 2 Satz 2 LSP) gehört
  296. nicht zum normalen Betriebsgeschehen. Darunter fallen sämtliche Aufwendungen, die in einer Gefährdung des Unternehmens als Ganzes, in seiner Eigenart,
  297. in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweigs, in wirtschaftlicher Tä-
  298. - 14 -
  299. tigkeit schlechthin oder in betriebsfremden Entwicklungen begründet sind. Abfindungszahlungen, die auf "epochale" Ereignisse zurückgehen, welche die
  300. Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren, sind grundsätzlich nicht dem
  301. normalen Betriebsgeschehen zuzurechnen (vgl. Nr. 2.2. Abs. 1, 3 der Arbeitsanleitung; Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 40; Michaelis/Rhösa aaO
  302. S. 14 ff). Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsgeschehens anfallen und - ganz ausnahmsweise - die Merkmale des allgemeinen Unternehmerwagnisses nicht erfüllen, können unter den Voraussetzungen der Nummer 47
  303. Abs. 3 LSP als Einzelwagnis behandelt werden (Nr. 48 Abs. 2 Satz 1 LSP).
  304. 28
  305. c) Nach diesen Grundsätzen stellen die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112 BetrVG gezahlten Abfindungen keine auf
  306. Selbstkostenbasis erstattungsfähigen "zusätzlichen Sozialaufwendungen" im
  307. Sinne von Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP dar.
  308. 29
  309. aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Sozialplanaufwendungen der Leistungserstellung durch die Klägerin nicht unmittelbar
  310. zugerechnet werden. Mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2009 ist der
  311. Bewirtschaftungsvertrag für die Zukunft beendet worden, und die Klägerin war
  312. zur Herausgabe des gemäß § 1 Abs. 2 des Änderungsvertrags überlassenen
  313. Tanklagers nebst dazugehörigen Betriebseinrichtungen verpflichtet. Darüber
  314. hinaus begründete die Kündigung des Dauerschuldverhältnisses keine Pflicht
  315. der Klägerin zur Betriebsstilllegung. Weder musste sie den Betrieb des Tanklagers abwickeln noch das dort eingesetzte Personal entlassen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Parteien auch keine Vereinbarung über
  316. den Übergabezustand des Tanklagers getroffen. Bereits aus diesem Grund ist
  317. die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei zur Vermeidung eines
  318. Betriebsübergangs nach § 613a BGB vertraglich verpflichtet gewesen, das
  319. - 15 -
  320. Tanklager "in einem abgewickelten Zustand" ohne Personal zu übergeben,
  321. nicht tragfähig. Darüber hinaus würde die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer Betriebsübergabe nach vorheriger Kündigung der Arbeitsverhältnisse gegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und damit gegen zwingendes Recht
  322. verstoßen (MüKoBGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 613a Rn. 10), weshalb die insoweit erhobene Gegenrüge keinen Erfolg hat. Die ausgesprochenen Kündigungen wären unwirksam (§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB). Das Kontinuitätsgebot des
  323. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (arbeitsrechtlicher Bestandsschutz) in Verbindung
  324. mit dem Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB steht einer vertraglichen Regelung entgegen, die den weichenden Betriebsinhaber verpflichtet, durch die Kündigung von Arbeitsverträgen für einen "altlastenfreien" Betriebsübergang zu sorgen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2006 - III ZR 102/05,
  325. NZA 2006, 551 Rn. 20). Nach alledem weisen die streitgegenständlichen Sozialplanabfindungen keinen direkten Zusammenhang mit einer Leistungspflicht
  326. der Klägerin auf.
  327. 30
  328. bb) Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin dienten auch nicht mittelbar der Leistungserstellung im Sinne von Nummer 4 Abs. 1 bis 3 LSP. Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Zuordnung von Abfindungen entweder zu den
  329. preisrechtlich anzuerkennenden Kosten oder zum allgemeinen Unternehmerwagnis entscheidend darauf an, ob die Abfindungen im normalen Betriebsgeschehen und folglich in der betrieblichen Leistungserstellung begründet sind
  330. oder ob sie in einem "epochalen" Ereignis ihre Ursache haben, welches das
  331. Unternehmen als Ganzes gefährdet, (Michaelis/Rhösa aaO S. 16). Vor diesem
  332. Hintergrund können Abfindungsaufwendungen dann als Kosten anerkannt werden, wenn sie im Rahmen allgemeiner konjunktureller Schwankungen lediglich
  333. der Kapazitätsanpassung dienen und zugleich - auch im Interesse des Auftraggebers - auf die Verringerung der Personalkosten und die Steigerung der Kos-
  334. - 16 -
  335. teneffizienz abzielen (vgl. Nr. 2.1 Abs. 3 der Arbeitsanleitung; Birgel aaO
  336. S. 219; Birgel/Baudisch, DB 1995, 1697, 1700; Michaelis/Rhösa aaO S. 16).
  337. Einen Sonderfall stellen ferner öffentliche Aufträge dar, die dem Auftragnehmer
  338. den Aufbau einer speziellen Betriebsstätte vorschreiben, die, wie von vornherein vorgesehen, nach Vertragsende von ihm wieder abgebaut werden muss.
  339. Dadurch können Abfindungen enthaltende Abbauaufwendungen entstehen, die
  340. Kostencharakter haben (Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 44; Michaelis/
  341. Rhösa aaO S. 13). Der vorliegende Fall liegt jedoch anders.
  342. 31
  343. Die Klägerin hat lediglich die Bewirtschaftung und Unterhaltung der seit
  344. Jahrzehnten bestehenden Betriebsstätte übernommen. Der preisrechtliche Gedanke, dass der Auftraggeber auch für die Kosten des Personalabbaus aufkommen soll, wenn er den Auftragnehmer zum Aufbau einer vorübergehenden
  345. Betriebsstätte veranlasst hat, trifft deshalb nicht zu. Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin sind vielmehr dem allgemeinen Unternehmerwagnis (Nr. 47
  346. Abs. 2 LSP) zuzurechnen und daher mit dem kalkulatorischen Gewinn abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und Nr. 51 Buchst. a LSP), wobei es nicht darauf ankommt,
  347. ob der von der Klägerin tatsächlich erzielte Gewinn zur Abdeckung der Abfindungszahlungen ausreicht. Die geplante Stilllegung des Tanklagers und die
  348. diese vorbereitende Kündigung vom 30. März 2007 stellten für die Klägerin ein
  349. "epochales" Ereignis dar, das die Grundlagen ihrer Geschäftstätigkeit berührte
  350. und nicht nur zu einer Kapazitätsanpassung an die Marktgegebenheiten führen
  351. sollte. Dementsprechend erfolgte die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse
  352. nicht im Rahmen des normalen Betriebsgeschehens und zur Aufrechterhaltung
  353. der Funktionsfähigkeit des Betriebs, sondern zielte auf dessen vollständige und
  354. endgültige Schließung ab. Die Entscheidung der Klägerin, die Arbeitsverhältnisse mangels anderweitiger Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer (zum Beispiel
  355. in einem anderen Tanklager) zu beenden, war unternehmerischer Natur und
  356. - 17 -
  357. betrifft den Kern des typischen Unternehmerrisikos. Das öffentliche Preisrecht
  358. nach der Verordnung PR Nr. 30/53 soll marktwirtschaftliche Grundsätze auf
  359. dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchsetzen und zu einem fairen
  360. und korrekten Preis führen. Das Preisrecht dient indes nicht dazu, den Auftragnehmer von seinem allgemeinen Unternehmerrisiko freizustellen (vgl. Vorbemerkung zu VO PR Nr. 30/53; Nr. 1.4 Abs. 2 Satz 4 der Arbeitsanleitung). Dies
  361. gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die T.
  362. & Co. KG die Tanklager der I.
  363. GmbH
  364. -Gruppe und die Geschäftsanteile der Klägerin
  365. erst nach Ausspruch der Vertragskündigung und somit in Kenntnis des Risikos
  366. übernommen hat, die Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigen zu können.
  367. 32
  368. d) Die Gegenrüge der Klägerin, das Berufungsgericht hätte die von ihr
  369. benannten Zeugen S.
  370. und M.
  371. zum Beweis dafür vernehmen müssen,
  372. dass sich die Parteien auf eine Erstattungspflicht der Beklagten für die Sozialplanabfindungen geeinigt hätten, greift nicht durch. Die in das Wissen des Zeugen S.
  373. gestellte Behauptung, Verkäufer und Käufer seien bei der Über-
  374. nahme der Tanklager der I.
  375. -Gruppe im Jahr 2007 durch die T.
  376. GmbH & Co. KG von der Erstattungspflicht der Beklagten für am Ende der Vertragslaufzeit fällige Sozialplanzahlungen ausgegangen, ist ohne Aussagekraft
  377. für die Frage, ob die Parteien des Rechtsstreits eine entsprechende Individualabrede getroffen haben. Der Zeuge M.
  378. war Teilnehmer der Besprechung
  379. vom 7. März 2007, die ausweislich des hierüber angefertigten Vermerks vor
  380. allem den Übergabezustand des Tanklagers zum Gegenstand hatte. Dass über
  381. den Inhalt des Vermerks hinaus künftige Sozialplankosten erörtert wurden, ist
  382. nicht in das Wissen des Zeugen gestellt worden.
  383. - 18 -
  384. 33
  385. 3.
  386. Da die Sozialplanaufwendungen preisrechtlich nicht als Kosten im Sinne
  387. von Nummern 4 und 25 LSP zu behandeln sind, kann die Klägerin auch die im
  388. Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans angefallenen Rechtsberatungskosten nicht verlangen. Diese sind nach § 8 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1.2 des
  389. Änderungsvertrags als Fremdleistungen nicht gesondert, sondern nur "im Rahmen des Selbstkostenerstattungspreises" erstattungsfähig.
  390. 34
  391. 4.
  392. Die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Tankreini-
  393. gungskosten zusteht, bedarf derzeit keiner Entscheidung. Denn ein etwaiger
  394. Anspruch wäre mangels Preisprüfung und -festlegung durch die zuständige
  395. Preisüberwachungsstelle nicht fällig.
  396. 35
  397. a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Fälligkeit des Zahlungsanspruchs stehe nicht entgegen, dass die zuständige Preisüberwachungsstelle
  398. den Selbstkostenerstattungspreis für das Jahr 2009 noch nicht geprüft und
  399. festgelegt habe, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Auslegung der
  400. in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags getroffenen Regelung durch das Berufungsgericht ist von Rechtsfehlern beeinflusst.
  401. 36
  402. aa) Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze
  403. vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteile
  404. vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, NJW-RR 2014, 1172 Rn. 13 und vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13, NJW 2015, 955 Rn. 17). Das Berufungsurteil beruht
  405. auf derartigen Auslegungsfehlern.
  406. - 19 -
  407. 37
  408. Nach § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags vergütet der Auftraggeber dem
  409. Auftragnehmer auf Selbstkostenpreisbasis dessen Eigenleistungen und die von
  410. Dritten erbrachten Fremdleistungen, wobei der endgültige Selbstkostenerstattungspreis durch die zuständige Preisüberwachungsstelle geprüft und festgelegt wird (§ 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags). Soweit das Berufungsgericht mit
  411. Blick auf die Regelung in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags ausführt, der Prüfungsbericht der Preisaufsichtsbehörde sei nur eine innerbehördliche Stellungnahme, die Auftraggeber und Auftragnehmer nicht binde, befasst es sich lediglich allgemein mit der öffentlich-rechtlichen Funktion und Wirkung des Prüfberichts der Preisüberwachungsstellen. Es fehlt insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der vertraglichen Regelung, wonach die Preisüberwachungsstelle den Selbstkostenerstattungspreis nicht nur prüft, sondern auch
  412. endgültig "festlegt". Fehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,
  413. dass § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags schon deshalb nicht als Vereinbarung
  414. eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 317 BGB anzusehen sei, weil die
  415. Preisprüfungsstelle als gesetzlich zur Bestimmung einer Leistung berufene Behörde nicht Dritter im Sinne von § 317 BGB sein könne. Es trifft zwar zu, dass
  416. eine Behörde, die gesetzlich zur Bestimmung einer Leistung berufen ist, nicht
  417. als Dritter im Sinne des § 317 BGB tätig werden kann, weil dieser die Bestimmung in vertraglicher Kompetenz vornehmen muss (MüKoBGB/Würdinger,
  418. 6. Aufl., § 317 Rn. 15, 17). Unzutreffend ist indes die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass auch die Preisüberwachungsstelle als Dritter ausscheide.
  419. Denn nach öffentlichem Preisrecht (§ 9 VO PR Nr. 30/53) obliegt der Preisüberwachungsstelle - abgesehen von der hier nicht einschlägigen Sonderregelung in § 10 Abs. 4 Satz 2 VO PR Nr. 30/53 - lediglich die Prüfung der Vergütung. Die durch § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags bestimmte Aufgabe der
  420. Preisüberwachungsstelle, den Selbstkostenerstattungspreis festzulegen, liegt
  421. damit außerhalb ihrer gesetzlichen Zuständigkeit.
  422. - 20 -
  423. 38
  424. bb) Der Senat kann § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags selbst auslegen,
  425. da der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind (vgl. z.B. Senatsurteile vom 8. Dezember 2011 - III ZR
  426. 72/11, NVwZ 2012, 581 Rn. 17 und vom 8. Oktober 2015 - III ZR 93/15,
  427. BeckRS 2015, 17901 Rn. 15; BGH, Urteile vom 25. September 1975 - VII ZR
  428. 179/73, BGHZ 65, 107, 112 und vom 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999,
  429. 3037 f). Eine am Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vertragsbestimmung orientierte Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien eine Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 BGB durch die zuständige Preisüberwachungsstelle vereinbart haben. Nach dem eindeutigen Wortlaut der vertraglichen Regelung wird der Preisüberwachungsstelle - über die öffentlich-rechtlich
  430. geregelte Preisprüfung hinaus - auch die Festlegung des endgültigen Selbstkostenerstattungspreises als weitere Aufgabe zugewiesen. Eine solche Regelung ist auch für beide Parteien interessengerecht, weil sie dadurch die Expertise der neutralen Preisüberwachungsstelle für ihre Vertragsbeziehung unmittelbar nutzbar machen können und somit von vornherein Streit über den nach
  431. § 8 VO PR Nr. 30/53 zu ermittelnden Selbstkostenpreis vermeiden. Dieses Auslegungsergebnis wird zudem durch die tatsächliche Handhabung der Vertragsbestimmung gestützt. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der
  432. von der Preisüberwachungsstelle als Prüfergebnis genannte Selbstkostenerstattungspreis für das folgende Vertragsjahr jeweils als Höchstpreis gemäß § 8
  433. Abs. 3 des Änderungsvertrags vereinbart wurde. Die Vertragsparteien haben
  434. somit die Entscheidung der Preisüberwachungsstelle als verbindliche Festsetzung der Vergütung behandelt. Diese Auslegung ist auch unter dem Gesichtspunkt der Leistungsbestimmung gemäß § 317 BGB durch eine Behörde keinen
  435. - 21 -
  436. rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Wenn eine gesetzlich geregelte Zuständigkeit nicht entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision nicht gegeben
  437. ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde als
  438. Dritter im Sinne von § 317 BGB fungieren soll (BGH, Urteil vom 18. Februar
  439. 1955 - V ZR 110/53, NJW 1955, 665; MüKoBGB/Würdinger aaO; Palandt/
  440. Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 317 Rn. 2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Dass die Preisüberwachungsstelle die dem Auftragnehmer zu
  441. zahlende Vergütung nicht von Gesetzes wegen festsetzt (vgl. § 9 VO PR
  442. Nr. 30/53), wurde bereits ausgeführt. Es ist auch keine Interessenkollision zu
  443. besorgen, da die Preisüberwachungsstelle gegenüber den Vertragsparteien
  444. eine neutrale Position einnimmt (vgl. Michaelis/Rhösa aaO § 9 VO PR Nr. 30/53
  445. S. 3; Ebisch/Gottschalk aaO § 9 VO PR Nr. 30/53 Rn. 20), zumal es sich bei
  446. der für die Preisprüfung zuständigen Bezirksregierung K.
  447. um eine Landes-
  448. und nicht um eine Bundesbehörde handelt.
  449. 39
  450. b) Danach haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen. Dabei sollte die Preisüberwachungsstelle als Schiedsgutachter nicht unmittelbar die "Bestimmung der
  451. Leistung" als zur Rechtsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 BGB
  452. vornehmen. Vielmehr ist die Vergütung von den Parteien in § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie nach Maßgabe
  453. des öffentlichen Preisrechts auf Selbstkostenbasis zu zahlen war. Es liegt somit
  454. eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn vor, bei welcher der Schiedsrichter nicht eine billige, sondern eine (objektiv) richtige Entscheidung entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zu treffen hat (vgl. MüKoBGB/Würdinger
  455. § 317 Rn. 31). Der Schiedsgutachter muss die für die Klarstellung des Vertrags-
  456. - 22 -
  457. inhalts maßgeblichen Tatsachen ermitteln und für die Parteien verbindlich feststellen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 27;
  458. s. auch BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 61/90, NJW 1991, 2761 zur Abgrenzung von Schiedsgutachten im engeren und weiteren Sinn). Mangels einer
  459. anderen Vereinbarung der Parteien gelten die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO).
  460. 40
  461. c) Da andernfalls der Zweck der Vereinbarung weitgehend verfehlt würde, enthält eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung
  462. des Gutachtens nicht gegen den Schuldner vorgehen werde. Damit regelt die
  463. Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn (auch) die Leistungszeit gemäß
  464. § 271 Abs. 1 BGB dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung
  465. bis zur Vorlage des Gutachtens (hier: bis zur Entscheidung der Preisüberwachungsstelle) aufgeschoben wird. Eine dennoch erhobene Klage ist als verfrüht
  466. ("derzeit unbegründet") abzuweisen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO Rn. 28).
  467. Von einer solchen stillschweigenden Vereinbarung über die Leistungszeit ist
  468. mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch im vorliegenden Fall auszugehen.
  469. Dies gilt für sämtliche geltend gemachten "schließungsbedingten Mehraufwendungen", also auch für die Tankreinigungskosten. Die Regelung in § 8 Abs. 2
  470. des Änderungsvertrags hat den Zweck, den Vertragsparteien über die Höhe der
  471. zu zahlenden Vergütung zuverlässig Klarheit zu verschaffen und einen Rechtsstreit nach Möglichkeit zu vermeiden. Die Herausnahme einzelner Aufwendungen wäre damit unvereinbar. Dabei wird dem Interesse des Auftragnehmers,
  472. Zahlungen zeitnah zu erhalten, durch die in § 11 Abs. 2 Buchst. a des Änderungsvertrags vorgesehenen vierteljährlichen Abschlagszahlungen hinreichend
  473. - 23 -
  474. Rechnung getragen. Soweit die Klägerin meint, dass die in § 11 Abs. 2 Buchst.
  475. b des Änderungsvertrags getroffene Zinsregelung, wonach der Auftragnehmer
  476. überzahlte Beträge mit 6,5 % jährlich zu verzinsen hat, dafür spreche, dass hinsichtlich der vom Auftraggeber zu leistenden vertragsgemäßen Zahlungen keine die Fälligkeit hinausschiebende Regelung getroffen worden sei, vermag sie
  477. die Auslegung des § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags durch den erkennenden
  478. Senat nicht in Frage zu stellen. § 11 Abs. 2 Buchst. b des Änderungsvertrags
  479. befasst sich ausschließlich mit dem Problem vom Auftraggeber geleisteter
  480. Überzahlungen und betrifft nicht die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des
  481. Auftragnehmers, zumal insoweit das Risiko verzögerter Vergütungszahlungen
  482. durch die vierteljährlichen Abschlagszahlungen angemessen berücksichtigt
  483. wird. Diese können allerdings nur für die reguläre Bewirtschaftung und Unterhaltung des Tanklagers im Rahmen des nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises (§ 8 Abs. 3 des Änderungsvertrags) und nicht für einmalig anfallende schließungsbedingte Mehrkosten gefordert werden.
  484. III.
  485. 41
  486. Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
  487. 42
  488. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Berufung
  489. der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückweisen und auf die An-
  490. - 24 -
  491. schlussberufung der Beklagten die Klage insgesamt abweisen kann (§ 563
  492. Abs. 3 ZPO).
  493. Herrmann
  494. Seiters
  495. Remmert
  496. Tombrink
  497. Reiter
  498. Vorinstanzen:
  499. LG Koblenz, Entscheidung vom 14.11.2013 - 16 O 29/13 OLG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2015 - 3 U 1542/13 -