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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. III ZR 101/03
  5. Verkündet am:
  6. 11. November 2004
  7. Freitag
  8. Justizamtsinspektor
  9. als Urkundsbeamter
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. Nachschlagewerk:
  13. ja
  14. BGHZ:
  15. nein
  16. BGHR:
  17. ja
  18. BNotO § 19 Abs. 1 Satz 2
  19. Zur Frage einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit, wenn der geschädigte
  20. Grundstückskäufer wegen der Unwirksamkeit des Kaufvertrags zwar gegen
  21. den Verkäufer einen Kaufpreisrückzahlungsanspruch hat, dieser jedoch nur
  22. Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung für die auf dem
  23. Grundstück des Verkäufers zugunsten des kaufpreisfinanzierenden Kreditinstituts eingetragene Grundschuld zu erfüllen ist und der Geschädigte zur Ablösung des Kredits nicht in der Lage ist.
  24. BGH, Urteil vom 11. November 2004 - III ZR 101/03 - OLG Frankfurt am Main
  25. LG Darmstadt
  26. - 2 -
  27. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
  28. vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
  29. Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann
  30. für Recht erkannt:
  31. Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 24. Zivilsenats
  32. in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
  33. 21. Februar 2003 aufgehoben.
  34. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer
  35. des Landgerichts Darmstadt vom 4. April 2001 wird zurückgewiesen.
  36. Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
  37. Von Rechts wegen
  38. Tatbestand
  39. Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wegen einer
  40. Amtspflichtverletzung als Notar in Anspruch.
  41. Auf Anraten eines Anlagevermittlers entschlossen sich die Kläger, von
  42. der K.
  43. GmbH (im Folgenden: K.
  44. ) eine
  45. - 3 -
  46. in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet in M.
  47. belegene Eigen-
  48. tumswohnung zu erwerben. Der Beklagte beurkundete am 7. Dezember 1995
  49. den Kaufvertrag. Die Kläger verpflichteten sich zur Zahlung eines Kaufpreises
  50. von 185.000 DM an die Verkäuferin. Der Betrag sollte nach Eintragung der Auflassungsvormerkung für die Kläger fällig sein. Die K.
  51. erteilte zugunsten der
  52. Kläger eine Belastungsvollmacht für das verkaufte Wohnungseigentum. Der
  53. Beklagte wies darauf hin, daß die Wirksamkeit des Vertrages unter anderem
  54. von der Erteilung von Genehmigungen abhängig sei. Ferner belehrte er über
  55. die Gefahren von Vorleistungen.
  56. Die Kläger finanzierten den Kaufpreis in voller Höhe. Zu diesem Zweck
  57. hatten sie am 4. Dezember 1995 mit der Bezirkssparkasse N.
  58. (jetzt: Sparkasse H.
  59. , im folgenden: Sparkasse) zwei Darle-
  60. hensverträge geschlossen. Zur Besicherung ihrer Forderungen aus den Verträgen ist zugunsten der Sparkasse im Grundbuch eine Grundschuld über
  61. 185.000 DM nebst Zinsen eingetragen.
  62. Nachdem die Auflassungsvormerkung für die Kläger ebenfalls im Grundbuch eingetragen worden war, leisteten diese den vereinbarten Kaufpreis an
  63. die K.
  64. .
  65. Die Stadt M.
  66. versagte - inzwischen bestandskräftig - die sanie-
  67. rungsrechtliche Genehmigung des Kaufvertrags.
  68. Die Kläger erwirkten gegen die K.
  69. teil des Landgerichts H.
  70. ein rechtskräftig gewordenes Ur-
  71. , durch das diese zur Rückzahlung von
  72. 180.140 DM nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewil-
  73. - 4 -
  74. ligung für die Auflassungsvormerkung und die Grundschuld verurteilt wurde.
  75. Die K.
  76. zahlte nicht. Bislang haben die Kläger die Zwangsvollstreckung aus
  77. diesem Urteil nicht eingeleitet. Sie sehen sich finanziell nicht in der Lage, das
  78. Darlehen der Sparkasse zu tilgen und auf diesem Wege die Löschungsbewilligung für die Grundschuld zu erlangen.
  79. Die auf Zahlung von 180.140 DM nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abtretung der titulierten Forderung gegen die K.
  80. und auf Feststellung der Ver-
  81. pflichtung des Beklagten, weiteren Schaden zu ersetzen, sowie hilfsweise auf
  82. Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten gerichtete Klage hatte in der
  83. ersten Instanz mit dem Hauptantrag Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage
  84. abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger
  85. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
  86. Entscheidungsgründe
  87. I.
  88. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, zwar falle dem
  89. Beklagten eine Amtspflichtverletzung zur Last. Die Kläger hätten jedoch zumindest derzeit keinen Schaden aus der Urkundstätigkeit des Beklagten
  90. erlitten. Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich nicht, daß eine
  91. Zwangsvollstreckung gegenüber der K.
  92. erfolglos wäre. Des weiteren
  93. spreche nach Aktenlage nichts dafür, daß sich die Sparkasse geweigert hätte,
  94. dem Gerichtsvollzieher oder dem Vollstreckungsgericht als unparteiischen
  95. Dritten die Löschungsbewilligung für die Grundschuld mit der Maßgabe
  96. auszuhändigen, den bei der Zwangsvollstreckung gegen die K.
  97. erzielten
  98. - 5 -
  99. Zwangsvollstreckung gegen die K.
  100. erzielten Erlös an sie auszukehren. Aus
  101. diesem Grunde bestehe auch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 19
  102. Abs. 1 Satz 2 BNotO.
  103. II.
  104. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten kann
  105. nicht mit den Erwägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. Die
  106. Revision führt deshalb zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
  107. 1.
  108. Der Beklagte verletzte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-
  109. men hat, fahrlässig eine ihm als Notar obliegende Amtspflicht, indem er es unterließ, über die Möglichkeiten zu belehren, die Gefahren der fehlenden Sicherung der Vorleistung, die die Kläger nach § 2 Nr. 1 des beurkundeten Vertrages
  110. zu erbringen hatten, zu vermeiden. Der Revisionserwiderung tritt dem auch
  111. nicht entgegen.
  112. 2.
  113. Den Klägern ist durch den Belehrungsmangel ein Schaden entstanden.
  114. Aus den insoweit zutreffenden Gründen des Berufungsurteils ist der Zurechnungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten des
  115. Beklagten und dem Schaden nicht dadurch unterbrochen worden, daß die Kläger sich nicht auf den versuchten Neuabschluß des Kaufvertrages eingelassen
  116. haben. Gegen die Höhe der Ersatzforderung und das Interesse der Kläger an
  117. der Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung hat der Beklagte
  118. keine Einwendungen erhoben.
  119. 3.
  120. Der Schadensersatzanspruch der Kläger ist nicht gemäß § 19 Abs. 1
  121. Satz 2 BNotO ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist bei einer bloß
  122. - 6 -
  123. fahrlässigen Amtspflichtverletzung des Notars ein Schadensersatzanspruch
  124. des Geschädigten ausgeschlossen, wenn er auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Der Begriff der anderweitigen Ersatzmöglichkeit wird weit verstanden. Hierfür kommen alle Möglichkeiten der Schadloshaltung tatsächlicher
  125. und rechtlicher Art in Betracht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR
  126. 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039). Die anderweitige Ersatzmöglichkeit setzt
  127. voraus, daß sie ihre Grundlage in demselben Tatsachenkreis findet, der für das
  128. Entstehen des Amtshaftungsanspruchs maßgebend ist (z.B.: BGH, Urteile vom
  129. 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - WM 1996, 78, 79 f; vom 11. März 1993
  130. - IX ZR 202/91 - WM 1993, 1193 m.w.N.; Ganter WM 1996, 701, 708; Rinsche,
  131. aaO, Rn. II 239; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 2266). Darüber hinaus muß die anderweitige Ersatzmöglichkeit
  132. rechtlich und wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bieten. Weitläufige,
  133. unsichere und im Ergebnis zweifelhafte Wege braucht der Geschädigte nicht
  134. einzuschlagen (z.B.: Senat, BGHZ 120, 124, 126; Urteil vom 6. Oktober 1994
  135. - III ZR 134/93 - WM 1995, 64, 68 zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB; Ganter, aaO).
  136. Dem Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit steht es gleich, wenn der
  137. Geschädigte eine früher bestehende Möglichkeit, Ersatz seines Schadens von
  138. einem Dritten zu erlangen, schuldhaft versäumt hat (BGH, Urteil vom
  139. 18. November 1999 - IX ZR 402/97 - NJW 2000, 664, 666 m.w.N.; Zugehör
  140. aaO, Rn. 2273).
  141. a) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ist nicht aus dem Rechtsverhältnis der Kläger mit der Sparkasse herzuleiten.
  142. aa) Die Kläger haben gegen die Sparkasse keinen Anspruch auf die
  143. Überlassung der Löschungsbewilligung für die Grundschuld zu treuen Händen
  144. - 7 -
  145. eines Vollstreckungsorgans, um die Zwangsvollstreckung gegen die K.
  146. dem Urteil des Landgerichts H.
  147. aus
  148. zu ermöglichen (vgl. §§ 756, 765 ZPO).
  149. Aus den Darlehensverträgen ergibt sich ein Anspruch auf Aushändigung
  150. der Löschungsbewilligung vor Tilgung der Darlehensforderungen nicht. Nach
  151. Nummer 6 Abs. 2 Satz 2 der Vertragsbedingungen werden die Sicherheiten
  152. nach Befriedigung der Darlehensforderung an den Sicherungsgeber, nicht an
  153. den Darlehensnehmer, zurückgegeben, sofern der Sicherungsgeber nicht der
  154. Herausgabe an diesen zustimmt. Zwar hat die K.
  155. als Sicherungsgeberin ihre
  156. Rückgewähransprüche mit der Zahlung des Kaufpreises nach § 7 Nr. 1 Abs. 2
  157. Satz 2 des Kaufvertrages auf die Kläger übertragen. Jedoch entsteht der Anspruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung erst mit Tilgung der Darlehensforderungen. Dies ist bislang nicht geschehen.
  158. Aus dem Gesetz folgt ein Anspruch auf Übergabe der Löschungsbewilligung an ein Vollstreckungsorgan zu treuen Händen ebenfalls nicht.
  159. bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger,
  160. wie die Revision zutreffend rügt, auch vorgetragen, daß die Sparkasse nicht
  161. freiwillig zur treuhänderischen Überlassung der Löschungsbewilligung an einen
  162. Gerichtsvollzieher oder das Vollstreckungsgericht bereit war.
  163. (1) Die Kläger haben bereits in ihrer Klageschrift ausgeführt, "daß die
  164. Bezirkssparkasse ... nicht bereit war, die Löschungsbewilligung für die Finanzierungsgrundschuld ... einem Vollstreckungsorgan zur Verfügung zu stellen,
  165. um eine Zwangsvollstreckung des ausgeurteilten Betrags zu ermöglichen". In
  166. seiner Klageerwiderung hat der Beklagte beanstandet, daß die Kläger die Lö-
  167. - 8 -
  168. schungsbewilligung nicht dem mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Gerichtsvollzieher im Treuhandwege zur Verfügung gestellt hätten. Hierauf haben
  169. die Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2000 unter Darlegung des
  170. Schriftverkehrs zwischen ihrem Bevollmächtigten und dem der Sparkasse erwidert, daß die Gläubigerin nicht bereit war, "die Löschungsbewilligung im Treuhandwege dem Gerichtsvollzieher ... auszuhändigen". Unter anderem haben
  171. die Kläger auf ein Schreiben des Bevollmächtigten der Sparkasse vom
  172. 19. Oktober 1998 Bezug genommen, aus dem sich nach ihrer Ansicht im Zusammenhang mit dem klägerischen Anschreiben vom 24. September 1998 die
  173. Ablehnung der Sparkasse ergab. Der Beklagte hat in einem Erwiderungsschriftsatz die Ansicht geäußert, der Antwort des Bevollmächtigten der Sparkasse vom 19. Oktober 1998 lasse sich nicht mit Sicherheit entnehmen, daß
  174. diese mit dem Vorschlag der Kläger nicht einverstanden gewesen sei. Dem
  175. sind die Kläger im Schriftsatz vom 10. Oktober 2000 unter erneuter Bezugnahme auf das Schreiben vom 19. Oktober 1998 entgegengetreten und haben
  176. wiederholt, daß die Gläubigerin den Vorschlag, dem Gerichtsvollzieher die Löschungsbewilligung treuhänderisch zu überlassen, abgelehnt habe.
  177. In der Berufungsinstanz haben die Kläger auf ihren erstinstanzlichen
  178. Vortrag Bezug genommen.
  179. (2) Aus diesem Vorbringen ergibt sich klar die Behauptung der Kläger,
  180. die Sparkasse sei nicht bereit gewesen, die Zwangsvollstreckung gegen die
  181. K.
  182. aus dem Urteil des Landgerichts H.
  183. zu ermöglichen, indem sie
  184. die Löschungsbewilligung für die Grundschuld einem Vollstreckungsorgan zu
  185. treuen Händen überließ. Damit erübrigten sich weitere Bemühungen um die
  186. Zwangsvollstreckung.
  187. - 9 -
  188. Die entgegenstehende Auffassung des Berufungssenats beruht auf einer Mißdeutung
  189. des klägerischen Vortrags. Das Berufungsgericht hat das
  190. Vorbringen, wie sich aus dem Beschluß über die Zurückweisung des Tatbestandsberichtigungsantrags vom 12. Oktober 2003 ergibt, fehlerhaft lediglich
  191. als gedankliche Überlegungen des klägerischen Prozeßbevollmächtigten verstanden.
  192. (3) Das Berufungsgericht hätte im übrigen, wie die Revision gleichfalls
  193. zu Recht rügt, auch auf der Grundlage seines Verständnisses des klägerischen
  194. Vortrags im Rahmen seiner prozessualen Fürsorgepflicht (§ 139 Abs. 1 und 2
  195. ZPO) darauf hinweisen müssen, daß es von der Beurteilung der Vorinstanz zur
  196. Frage der anderweitigen Ersatzmöglichkeit abzuweichen gedachte (vgl. BGH,
  197. Urteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - NJW 1994, 1880, 1881 m.w.N.).
  198. cc) Eine anderweitige zumutbare Ersatzmöglichkeit für die Kläger besteht auch nicht in der Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 3 Abs. 1
  199. HaustürWG (in der Fassung bis 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5
  200. EGBGB nach Erklärung eines Widerrufs ihrer auf Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen (§ 1 Abs. 1 HaustürWG). Es kann insoweit auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht überhaupt bestanden. Zwar könnten die Kläger bei Geltendmachung eines etwaigen Widerrufsrechts ihre Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehensverbindlichkeiten zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung zurückverlangen (vgl.
  201. BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - NJW 2003, 422, 423). Zudem entfielen das Disagio und etwaige Bearbeitungsgebühren (vgl. BGH aaO).
  202. Jedoch müßten sie nach § 3 Abs. 1 und 3 HaustürWG den ausgezahlten Nettokreditbetrag nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. BGH
  203. - 10 -
  204. kreditbetrag nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. BGH
  205. aaO). Hierzu sind sie jedoch finanziell nicht in der Lage.
  206. dd) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht auch nicht in Form eines Leistungsverweigerungsrechts gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Sparkasse gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in der Fassung bis zum
  207. 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB. Nach dieser Bestimmung
  208. kann der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag - hier die Unwirksamkeit infolge
  209. der Versagung der sanierungsrechtlichen Genehmigung - ihn gegenüber dem
  210. Verkäufer zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden. Diese Vorschrift
  211. ist jedoch auf Realkreditverträge nicht anzuwenden. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2
  212. VerbrKrG findet § 9 VerbrKrG für derartige Verträge keine Anwendung (BGH,
  213. Urteile vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99 - NJW 2003, 199 f und vom
  214. 9. April 2002 - XI ZR 91/99 - NJW 2002, 1881, 1884 jeweils m.w.N., siehe auch
  215. Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 97/03 - WM 2004, 620, 622).
  216. b) Der Beklagte macht geltend, die Kläger hätten eine frühere anderweitige Ersatzmöglichkeit versäumt, da der im Vorprozeß vor dem Landgericht
  217. H.
  218. gestellte Antrag auf Verurteilung der K.
  219. zur Rückzahlung des
  220. Kaufpreises lediglich Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung
  221. für die zugunsten der Sparkasse eingetragene Grundschuld sachwidrig gewesen sei. Sie hätten eine uneingeschränkte Verurteilung erreichen und sodann
  222. die Zwangsvollstreckung gegen die K.
  223. durchführen können. Die K.
  224. habe
  225. gegen die Kläger keinen Anspruch auf Beseitigung der Grundschuld. Sie könne
  226. von der Sparkasse im Wege eines Grundbuchberichtigungsanspruchs die Löschung der Grundschuld verlangen, da nach Versagung der sanierungsrechtli-
  227. - 11 -
  228. chen Genehmigung der Kaufvertrag mitsamt der darin enthaltenen Belastungsvollmacht (§ 7 Nr. 2) unwirksam sei. Damit sei die Grundschuld nicht wirksam
  229. bestellt worden.
  230. Jedenfalls obliege den Klägern im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der aufgrund des Kaufvertrags erbrachten Leistungen
  231. nicht, die Löschung der Grundschuld zu bewirken. Der Beklagte verweist insoweit auf die in BGHZ 112, 376 ff (dort S. 380 f) veröffentlichte Entscheidung
  232. des V. Zivilsenats vom 26. Oktober 1990 (V ZR 22/89) und macht überdies geltend, die Grundschuld sei aus dem Vermögen der K.
  233. der Sparkasse zugute
  234. gekommen.
  235. Dem ist nicht zu folgen.
  236. aa) Es ist bereits zu bezweifeln, ob die Kläger im bereicherungsrechtlichen Verhältnis zur K.
  237. überhaupt hätten einwenden können, daß diese we-
  238. gen der Grundschuld einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894
  239. BGB gegenüber der Sparkasse habe. Jedenfalls besteht ein solcher Anspruch
  240. nicht, da die Grundschuld wirksam bestellt wurde und das Grundbuch damit
  241. nicht unrichtig ist. Die in dem Kaufvertrag enthaltene Belastungsvollmacht war
  242. unbeschadet der zunächst schwebenden und später endgültigen Unwirksamkeit des Vertrages wirksam.
  243. Ob die in eine Urkunde über einen schwebend unwirksamen Grundstückskaufvertrag einbezogene Belastungsvollmacht unabhängig vom rechtlichen Bestand des Erwerbsvertrags wirksam ist, hängt davon ab, ob die Vertragsparteien die mit der Vollmacht herbeizuführenden Rechtswirkungen schon
  244. - 12 -
  245. während des Schwebezustandes bewirken wollten (vgl. BGHZ 150, 187, 193;
  246. Limmer ZNotP 1998, 353, 356; Wenzel WM 1994, 1269, 1276; weitergehend:
  247. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rn. 4228, der die Belastungsvollmacht bei schwebender Unwirksamkeit des Kaufvertrages stets für wirksam
  248. hält). Im Zweifel ist dann keine Geschäftseinheit zwischen Kaufvertrag und Belastungsvollmacht anzunehmen, so daß § 139 BGB keine Anwendung findet
  249. (Limmer aaO).
  250. Dies ist hier nach den getroffenen Abreden der Fall. Der Kaufpreis sollte
  251. - unabhängig von der Erteilung der erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen - nach Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten der
  252. Kläger entrichtet werden (§ 2 Nr. 1 des Kaufvertrags). Die Belastungsvollmacht
  253. diente dazu, die für die Finanzierung des Kaufpreises erforderlichen Sicherheiten zu bestellen. Sollte der Kaufpreis während der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages geleistet werden, mußten die zu seiner Finanzierung erforderlichen Sicherheiten gleichfalls während des Schwebezustandes bestellt
  254. werden. Dies war nur möglich, wenn die Belastungsvollmacht unabhängig von
  255. der Genehmigung des Kaufvertrags wirksam war.
  256. bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten erfaßt der gegen die Kläger
  257. gerichtete Bereicherungsanspruch der K.
  258. nach dem endgültigen Scheitern
  259. des Kaufvertrags auch die Befreiung von der auf ihrem Grundstück lastenden
  260. Finanzierungsgrundschuld. Die von der Revisionserwiderung herangezogene
  261. Entscheidung des V. Zivilsenats vom 26. Oktober 1990 (aaO) betrifft nicht die
  262. hier vorliegende Fallgestaltung. In der dort zu beurteilenden Sache war den
  263. Käufern das Grundstück lastenfrei übertragen und sodann von ihnen mit einem
  264. Pfandrecht belastet worden. Der V. Zivilsenat hat dort angenommen, der Berei-
  265. - 13 -
  266. cherungsgegenstand - das Eigentum an dem Grundstück - sei nicht mehr unverändert vorhanden und kondiktionsrechtlich nur in diesem Zustand rückzuübertragen (aaO, S. 380 f). Für die Belastung mit dem Grundpfandrecht sei
  267. Wertersatz geschuldet (§ 818 Abs. 2 BGB). Hier liegt der Fall anders. Die Kläger haben das Eigentum an der verkauften Wohnung nicht erhalten. Durch die
  268. Leistung der K.
  269. haben sie neben der Auflassungsvormerkung aber die Besi-
  270. cherung des von ihnen aufgenommenen Kredits erlangt, die durch die zugunsten der Sparkasse bestellte Grundschuld bewirkt wurde. Dieses Bereicherungsobjekt ist noch unverändert vorhanden, so daß es Kondiktionsgegenstand
  271. ist (siehe zu dieser Konstellation BGHZ 150, 187, 193 f).
  272. c) Aus den vorgenannten Gründen scheiden auch Schadensersatzansprüche gegen die Rechtsanwälte der Kläger, die sie vor dem Landgericht
  273. H.
  274. vertreten haben, aus. Es gereicht diesen nicht zum Vorwurf einer
  275. Pflichtverletzung, daß sie die Verurteilung der K.
  276. zur Rückzahlung des Kauf-
  277. preises lediglich Zug-um-Zug gegen die Erteilung der Löschungsbewilligung für
  278. die Grundschuld beantragt haben. Die K.
  279. standes des Urteils des Landgerichts H.
  280. hatte sich ausweislich des Tatbein dem Vorprozeß auf ihr Zu-
  281. rückbehaltungsrecht berufen. Da die Verteidigung der K.
  282. insoweit Aussicht
  283. auf Erfolg hatte, war die Beschränkung des Klageantrags schon aus Kostengründen sachgerecht.
  284. Der Senat konnte in der Sache selbst abschließend entscheiden, da
  285. weitere Feststellungen nicht geboten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).
  286. Schlick
  287. Wurm
  288. Streck
  289. - 14 -
  290. Dörr
  291. Herrmann