PluriTon/build/tfgpu-cyberlaywer/EndDokumente/i_zr_172-99.pdf.txt

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 172/99

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am:
11. Oktober 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Sportwetten-Genehmigung
UWG § 1; StGB § 284; DDR-GewG § 3
a) Ein Verstoß gegen § 284 StGB (unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels) ist grundsätzlich auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.
b) Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, daß er sich Kenntnis von
den für seinen Tätigkeitsbereich einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen
verschafft und in Zweifelsfällen mit zumutbaren Anstrengungen besonders
sachkundigen Rechtsrat einholt. Ein Gewerbetreibender, der weder die
Rechtswidrigkeit seines Verhaltens kennt noch sich dieser Einsicht bewußt
verschließt und der auch nicht auf die Haltung der Verwaltungsbehörden in
unlauterer Weise eingewirkt hat, handelt jedoch grundsätzlich nicht unlauter im Sinne des § 1 UWG, wenn er sich nicht vorsichtshalber nach der
strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung richtet, wenn die
zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten ausdrücklich als rechtlich zulässig bewerten.
BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - I ZR 172/99 - OLG Köln

-2-

LG Köln

-3-

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Mai 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln vom 9. Oktober 1997 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte veranstaltet seit dem Jahre 1990 Sportwetten wie insbesondere Fußballwetten, bei denen die Teilnehmer unter Einzahlung eines Einsatzes von mindestens 2,-- DM pro Tippreihe auf den Ausgang bestimmter
Spielpaarungen wetten. Er beruft sich dabei auf eine Gewerbegenehmigung,

-4-

die ihm der Rat des Kreises L.

am 11. April 1990 erteilt hat. Dieser Bescheid

hat u.a. folgenden Wortlaut:
"Auf Ihren Antrag vom 09.04.1990 erteilen wir Ihnen auf Grund des Gewerbegesetzes der DDR vom 6.3.1990 (GBl. I Nr. 17 S. 138) die Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten ab
01.05.1990 in
N.
-Straße Nr. ."
Der Beklagte bewirbt seine Sportwetten bundesweit - u.a. in der Zeitung
"B.

" - wie nachstehend (verkleinert) wiedergegeben:

-5-

Die Klägerin, die eine Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks ist, führt in Nordrhein-Westfalen Gewinnspiele durch, darunter das Fußballtoto. Sie ist der Auffassung, der Beklagte verstoße mit dem Anbieten und
Durchführen seiner Sportwetten gegen das aus § 284 StGB folgende Verbot,
ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel zu veranstalten, und damit zugleich gegen § 1 UWG. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin dazu die
Ansicht vertreten, der Beklagte könne sich auf die vom Rat des Kreises L.
unter dem 11. April 1990 erteilte Gewerbegenehmigung selbst dann nicht stüt-

-6-

zen, wenn diese wirksam gewesen sein sollte, weil die zusätzlich erforderliche
Genehmigung des Ministers des Innern der DDR nicht erteilt worden sei. Im
Revisionsverfahren hat die Klägerin hilfsweise vorgetragen, Sportwetten seien
nach dem Gewerbegesetz der DDR schlechthin nicht erlaubnisfähig gewesen;
eine Genehmigung sei nur nach der Sammlungs- und Lotterieverordnung der
DDR in Betracht gekommen. Sollte die Gewerbegenehmigung wirksam sein,
gelte sie jedenfalls nur im Beitrittsgebiet fort; der Beklagte sei daher keinesfalls
zu einer bundesweiten Veranstaltung seiner Sportwetten befugt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
und/
oder zum Zwecke der Werbung Sportwetten wie nachstehend wiedergegeben - hilfsweise: über die neuen Bundesländer hinaus anzubieten, zu bewerben und/oder Sportwetten durchzuführen.
(Es folgt eine Ablichtung der vorstehend wiedergegebenen Werbeanzeige).
Der Beklagte hat dagegen geltend gemacht, die ihm unter dem 11. April
1990 erteilte Genehmigung stelle eine den Verbotstatbestand des § 284 StGB
ausschließende behördliche Erlaubnis dar, neben der es keiner zusätzlichen
Genehmigung nach der Sammlungs- und Lotterieverordnung der DDR bedurft
habe. Die Genehmigung wirke nach der deutschen Wiedervereinigung im gesamten Bundesgebiet fort.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

-7-

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten entsprechend
dem Antrag der Klägerin mit der Maßgabe einer Neufassung des Unterlassungsausspruchs zurückgewiesen, durch die vor den Worten "Sportwetten
durchzuführen" die Worte "derart beworbene" eingefügt wurden (OLG Köln
GRUR 2000, 533).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt
der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet angesehen, weil der
Beklagte mit der Veranstaltung seiner Sportwetten gegen § 284 StGB und damit unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs zugleich gegen § 1 UWG verstoße. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Beklagte verfüge über keine ausreichende behördliche Erlaubnis für
seine als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB anzusehenden Sportwetten.
Es könne dahinstehen, ob ihm eine Gewerbeerlaubnis im Sinne des § 3 des
Gewerbegesetzes der DDR vom 6. März 1990 (GBl. I S. 138; im folgenden:
DDR-GewG) erteilt worden sei und ob diese Erlaubnis eine bundesweite Tätigkeit umfasse. Der Beklagte habe jedenfalls daneben gemäß § 3 Abs. 1 und 3
der Sammlungs- und Lotterieverordnung der DDR vom 18. Februar 1965
(GBl. II S. 238) eine Genehmigung des Ministers des Innern der DDR benötigt,
die er jedoch nicht eingeholt habe. Die Verletzung des durch § 284 StGB straf-

-8-

bewehrten Glücksspielverbots begründe, da diese Vorschrift wertbezogen sei,
ohne weiteres den wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeitsvorwurf.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat
Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung
der Klage, weil das beanstandete Verhalten unter den besonderen Umständen
des Einzelfalles auch dann nicht als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG
zu beurteilen ist, wenn der Beklagte dabei den objektiven Tatbestand des
§ 284 StGB, der das Veranstalten von Glücksspielen ohne behördliche Genehmigung mit Strafe bedroht, erfüllen sollte.
1. Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, das gesetzliche Vorschriften außerhalb des UWG verletzt, ist nicht ohne weiteres auch sittenwidrig
im Sinne des § 1 UWG. Der Begriff der Sittenwidrigkeit ist vielmehr wettbewerbsbezogen auszulegen (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate;
144, 255, 265 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 46/97, GRUR
2000, 237, 238 = WRP 2000, 170 - Giftnotruf-Box; Urt. v. 5.10.2000
- I ZR 224/98, GRUR 2001, 354, 356 = WRP 2001, 255 - Verbandsklage gegen
Vielfachabmahner; Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 314/98, WRP 2001, 1073 - GewinnZertifikat, zum Abdruck in BGHZ 147, 296 vorgesehen). Die Beurteilung, ob ein
beanstandetes Wettbewerbsverhalten sittenwidrig ist, erfordert deshalb regelmäßig eine - am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtende - Würdigung des
Gesamtcharakters des Verhaltens. Wenn das zu überprüfende Wettbewerbsverhalten zugleich gegen ein Gesetz verstößt, das dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter wie beispielsweise dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung dient, indiziert die Verletzung einer derartigen wertbezogenen Norm allerdings grundsätzlich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit mit der Folge, daß
es regelmäßig nicht der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf.

-9-

Dies hat seinen Grund darin, daß es auch in der Zielsetzung des § 1 UWG
liegt zu verhindern, daß Wettbewerb unter Mißachtung gewichtiger Interessen
der Allgemeinheit betrieben wird (vgl. BGHZ 144, 255, 266 - Abgasemissionen,
m.w.N.). Auch in einem solchen Fall kann aber das Verhalten eines Gewerbetreibenden nach den besonderen Umständen des Einzelfalles als nicht wettbewerbswidrig zu werten sein (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate;
144, 255, 266 f. - Abgasemissionen; BGH GRUR 2000, 237, 238 - GiftnotrufBox). So liegt der Fall hier.
2. Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine sogenannte wertbezogene
Norm, die zudem unmittelbar wettbewerbsregelnden Charakter hat. Ein Verstoß
gegen diese Strafvorschrift durch Veranstaltung eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis ist deshalb nicht lediglich ein Verstoß gegen eine Marktzutrittsregelung, sondern grundsätzlich auch ein im Sinne des § 1 UWG sittenwidriges Marktverhalten (anders noch RGZ 115, 319, 325 f.).
Die Strafvorschrift richtet sich - wie das Bundesverwaltungsgericht durch
Urteil vom 28. März 2001 entschieden hat (NJW 2001, 2648) - gegen ein unerwünschtes, weil sozial schädliches Verhalten. Zweck der Strafandrohung ist
es unter anderem, eine übermäßige Anregung der Nachfrage von Glücksspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten und einer Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu
privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken entgegenzuwirken. Dem liegt die
Einschätzung zugrunde, daß das Glücksspiel grundsätzlich wegen seiner möglichen Auswirkungen auf die psychische (Spielsucht) und wirtschaftliche Situation der Spieler (Vermögensverlust) und seiner Eignung, Kriminalität namentlich im Bereich der Geldwäsche zu fördern, unerwünscht und schädlich ist. Andererseits ist dem Gesetzgeber bewußt, daß der Spieltrieb nicht gänzlich u n-

- 10 -

terbunden werden kann. Die Vorschrift des § 284 StGB bietet deshalb mit der
die Strafbewehrung aufhebenden behördlichen Erlaubnis ein Instrument zur
Kanalisierung des Spieltriebs in geordnete Bahnen. Demgemäß dient auch der
Erlaubnisvorbehalt der Abwehr von Gefahren des Glücksspiels, das vom Gesetz als generell für die geschützten Rechtsgüter gefährlich eingeschätzt wird.
3. Das beanstandete Verhalten des Beklagten ist jedoch, selbst wenn es
den objektiven Tatbestand des § 284 StGB erfüllen sollte, nicht wettbewerbswidrig. Der Beklagte verfügt über die ihm unter dem 11. April 1990 erteilte Genehmigung und handelt unter den im Streitfall gegebenen besonderen Umständen nicht wettbewerblich unlauter, wenn er diese Genehmigung als ausreichende rechtliche Grundlage für seine beanstandete Geschäftstätigkeit ansieht.
a) Von einem Gewerbetreibenden ist allerdings zu verlangen, daß er
sich Kenntnis von den für seinen Tätigkeitsbereich einschlägigen gesetzlichen
Bestimmungen verschafft (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 209/86, GRUR
1988, 699, 700 = WRP 1988, 652 - qm-Preisangaben II) und in Zweifelsfällen
mit zumutbaren Anstrengungen besonders sachkundigen Rechtsrat einholt. Die
Lauterkeit des Wettbewerbs verlangt auch, daß ein Wettbewerber nicht ohne
weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns
eingeht. Es wäre jedoch grundsätzlich eine Überspannung der Pflicht zu lauterem Wettbewerbshandeln und ein unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit, von einem Gewerbetreibenden zu verlangen, sich vorsichtshalber auch
dann nach der strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung zu
richten, wenn die zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten ausdrücklich als rechtlich zulässig bewerten (vgl. dazu auch BGH, Urt. v.
8.10.1987

- 11 -

- I ZR 182/85, GRUR 1988, 382, 383 - Schelmenmarkt; Stolterfoth, Festschrift
für Rittner, 1991, S. 695, 705 und 707 ff.; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einf.
Rdn. 293 m.w.N.). Anderes wird allerdings grundsätzlich gelten, wenn der Gewerbetreibende die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens kennt, sich dieser Einsicht bewußt verschließt oder auf die Haltung der Verwaltungsbehörden in u nlauterer Weise eingewirkt hat.
b) Nach diesen Grundsätzen handelt der Beklagte bei der bundesweiten
Durchführung von Sportwetten nicht wettbewerbswidrig. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, der für die Beurteilung
des Unterlassungsanspruchs maßgeblich ist, konnte der Beklagte seine Ansicht, nicht rechtswidrig zu handeln, darauf stützen, daß die ihm erteilte Gewerbegenehmigung zumindest nicht nichtig ist, die zuständigen Behörden in
diesem Bescheid eine ausreichende rechtliche Grundlage für seine bundesweite Geschäftstätigkeit sehen und ein weitgehend gleichgelagerter Fall eines
anderen Gewerbetreibenden von dem Verwaltungsgericht G. in seinem Sinn
beurteilt worden ist.
aa) Die dem Beklagten unter dem 11. April 1990 vom Rat des Kreises
L.

erteilte Genehmigung ist jedenfalls nicht nichtig. Sie besteht fort, weil sie

weder zurückgenommen noch widerrufen worden ist.
Im Recht der ehemaligen DDR galt - letztlich nicht anders als in der
Bundesrepublik - der Grundsatz, daß von den Verwaltungsbehörden ("Organen") getroffene Einzelentscheidungen (Verwaltungsakte) auch dann rechtswirksam waren, wenn sie rechtliche Mängel aufwiesen. Nur wenn der Verstoß
gegen die rechtlichen Anforderungen besonders schwerwiegend und für den
Adressaten zudem objektiv unzweifelhaft erkennbar war, besaß die Entschei-

- 12 -

dung keine Rechtswirkung und war daher nichtig. War der Verstoß nicht so
schwerwiegend, verlor die Entscheidung, wenn der rechtliche Mangel nicht beseitigt werden konnte, ihre Rechtswirkung erst durch die Aufhebung durch das
zuständige Organ, wobei eine den Adressaten begünstigende Einzelentscheidung nur dann aufgehoben werden konnte, wenn dessen berechtigte Interessen dem nicht entgegenstanden (Bönninger in Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Staatsverlag der DDR, 2. Aufl. 1988, S. 138 f.).
Nach diesen Grundsätzen war die dem Beklagten erteilte Genehmigung
nicht nichtig. In dem Schreiben des Sächsischen Staatsministeriums des Innern
vom 13. Januar 1994, das der Beklagte im Berufungsverfahren vorgelegt hat,
ist dargelegt, daß die Genehmigung als Gewerbeerlaubnis im Sinne des § 3
DDR-GewG wirksam erteilt worden ist und fortbesteht. Diese Beurteilung
rechtfertigte sich aus der Erwägung, daß der Rat des Kreises L.

in seiner Ei-

genschaft als Gewerbebehörde gemäß §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 der Zweiten
Durchführungsverordnung zum Gewerbegesetz vom 15. März 1990 (GBl. I
S. 169) für die Erteilung von Genehmigungen für erlaubnispflichtige Gewerbe
zuständig war, zu denen gemäß der Anlage zu § 1 der Ersten Durchführungsverordnung zum Gewerbegesetz vom 8. März 1990 (GBl. I S. 140) u.a. - wenn
auch begrifflich womöglich mehrdeutig - "Glücksspiele gegen Geld" rechneten.
bb) Nach der Beurteilung der Behörden und Gerichte ist die erteilte Genehmigung gemäß Art. 19 EV auch eine ausreichende Grundlage für die bundesweite Tätigkeit des Beklagten.
So hat das Sächsische Staatsministerium des Innern in seinem Schreiben vom 13. Januar 1994 ausgeführt, daß die Gewerbegenehmigung vom
11. April 1990 eine wirksame und rechtmäßige Grundlage für die vom Beklag-

- 13 -

ten bundesweit veranstalteten Sportwetten sei. Diese Behörde ist gemäß § 10
Abs. 1 des Gesetzes des Freistaates Sachsen über Lotterien und Ausspielungen vom 16. Oktober 1992 (SächsGVBl. S. 471) zuständig für die Erteilung von
Erlaubnissen für Lotterie- und Ausspielungsveranstaltungen, die zugleich im
Gebiet eines anderen Bundeslandes durchgeführt werden.
In diesem Sinn hat das Verwaltungsgericht G.
13. Januar 1997 (Gz.

durch Beschluß vom

) einen entsprechend gelagerten Fall entschie-

den. Diese Entscheidung, bei der es um die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage ging, ist im übrigen nach der letzten
mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren von dem Thüringer Oberverwaltungsgericht mit Beschluß vom 21. Oktober 1999 bestätigt worden (GewArch 2000, 118).
Weiterhin hat die Staatsanwaltschaft Gö.

- Zweigstelle Z.

- dem Be-

klagten mit Schreiben vom 7. April 1998 mitgeteilt, daß das gegen ihn eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels eingestellt worden sei.
Der Beklagte kann sich schließlich auch darauf berufen, daß seine von der
Klägerin beanstandete Geschäftstätigkeit den zuständigen Behörden seit vielen Jahren bekannt ist, ohne daß diese dagegen eingeschritten wären.

- 14 -

III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und das Urteil des
Landgerichts abzuändern. Die Klage war mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1
ZPO abzuweisen.

v. Ungern-Sternberg

Starck
Büscher

Pokrant
Schaffert