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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. I ZR 117/16
  5. Verkündet am:
  6. 5. Oktober 2017
  7. Führinger
  8. Justizangestellte
  9. als Urkundsbeamtin
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. Nachschlagewerk:
  13. ja
  14. BGHZ:
  15. nein
  16. BGHR:
  17. ja
  18. Tabakwerbung im Internet
  19. UWG § 3a; TabakerzG § 19 Abs. 2, 3; VTabakG § 21a Abs. 3, 4
  20. a) Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG und § 19 Abs. 3 TabakerzG ist eine
  21. Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.
  22. b) Es stellt eine verbotene Tabakwerbung in einem Dienst der Informationsgesellschaft dar, wenn ein Unternehmen auf der Startseite seines Internetauftritts für Tabakerzeugnisse wirbt.
  23. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 117/16 - OLG München
  24. LG Landshut
  25. ECLI:DE:BGH:2017:051017UIZR117.16.0
  26. -2-
  27. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
  28. Richter
  29. Prof.
  30. Dr. Schaffert,
  31. Dr. Kirchhoff,
  32. Dr. Löffler
  33. und
  34. die
  35. Richterin
  36. Dr. Schwonke
  37. für Recht erkannt:
  38. Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. April 2016 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
  39. Von Rechts wegen
  40. Tatbestand:
  41. 1
  42. Der Kläger ist der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG
  43. eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Die Beklagte ist ein mittelständischer Tabakhersteller. Sie betreibt unter www.
  44. .com eine
  45. Website, auf der sich interessierte Nutzer über das Unternehmen, Karrieremöglichkeiten, die einzelnen Produkte und die Tabakkultur informieren können. Der
  46. Zugang zu den einzelnen Inhalten wird nach einer elektronischen Altersabfrage
  47. gewährt.
  48. 2
  49. Am 4. November 2014 befand sich auf der Startseite des Internetauftritts
  50. der Beklagten eine Abbildung, die vier Tabakerzeugnisse konsumierende, gut
  51. gelaunte, lässig anmutende jüngere Personen zeigte. Nach einer informellen
  52. Beanstandung durch das Landratsamt Landshut wurde diese Abbildung von der
  53. Beklagten entfernt.
  54. -3-
  55. 3
  56. Unter dem 6. November 2014 mahnte der Kläger die Beklagte unter Bezug auf § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG wegen der Abbildung ab. In einem
  57. weiteren Schreiben vom 24. November 2014 stützte sich der Kläger auch auf
  58. § 21a VTabakG. Die Beklagte gab keine Unterlassungserklärung ab.
  59. 4
  60. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß unter Androhung näher
  61. bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen,
  62. im Rahmen geschäftlicher Handlungen für Tabakerzeugnisse wie nachfolgend
  63. abgebildet zu werben bzw. werben zu lassen.
  64. 5
  65. Außerdem hat das Landgericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz
  66. pauschaler Abmahnkosten gegen die Beklagte in Höhe von 214 € zuzüglich
  67. Zinsen zuerkannt (LG Landshut, MMR 2016, 119).
  68. -4-
  69. 6
  70. Nachdem der Kläger den Klageantrag vor dem Berufungsgericht im Wege der Teilklagerücknahme entsprechend eingeschränkt hat, hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen,
  71. dass es im Unterlassungstenor lautet "… zu unterlassen, auf ihrer Unternehmenswebseite im Internet für Tabakerzeugnisse …" (OLG München, MD 2016,
  72. 793).
  73. 7
  74. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
  75. Entscheidungsgründe:
  76. 8
  77. I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
  78. 9
  79. Die beanstandete Abbildung verstoße gegen das Werbeverbot gemäß
  80. § 21a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 VTabakG. Die Vorschrift sei eine
  81. verbraucherschützende Norm im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG und eine
  82. Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF. Bei
  83. der Abbildung handele es sich um Werbung der Beklagten für Tabakerzeugnisse, da sie jedenfalls indirekt zum Kauf ihrer Produkte anregen solle. Die Beklagte habe in einem "Dienste der Informationsgesellschaft" gemäß § 21a Abs. 4
  84. VTabakG geworben. Dafür sei die Entgeltlichkeit der Online-Dienstleistung im
  85. engeren Sinne nicht entscheidend. Mit "Dienst der Informationsgesellschaft" sei
  86. vielmehr das Internet gemeint, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt
  87. werde, wie insbesondere für Werbung. Die Unternehmenswebseite der Beklagten sei im Sinne von § 21a Abs. 4 VTabakG mit der in Absatz 3 dieser Vorschrift genannten "Presse" oder einer "anderen gedruckten Veröffentlichung"
  88. -5-
  89. vergleichbar. Die Unternehmenshomepage der Beklagten wende sich nicht an
  90. einen von vornherein lokal beschränkten Interessentenkreis, sondern potentiell
  91. an Interessenten in der ganzen Welt. Die Beklagte könne sich nicht auf die in
  92. § 21a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 VTabakG enthaltene Ausnahme vom Werbeverbot für
  93. Tabakfachzeitschriften berufen. Die unionsrechtliche Grundlage für diese Ausnahme sei fraglich. Jedenfalls sei die Unternehmenswebseite der Beklagten
  94. nicht mit einer Fachzeitschrift vergleichbar, die "in ihrem redaktionellen Inhalt
  95. weit überwiegend Tabakprodukte oder ihrer Verwendung dienende Produkte"
  96. betreffe. Außerdem wende sich die Unternehmenswebseite der Beklagten nicht
  97. wie eine Fachzeitschrift an ein beschränktes Publikum, sondern potentiell an
  98. jedermann.
  99. 10
  100. Ein Verstoß gegen das Werbeverbot des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
  101. VTabakG liege dagegen nicht vor. Aus der Abbildung von vier Tabakprodukten
  102. in der Hand haltenden Personen, die sichtbar gut gelaunt sind, könne keine
  103. Aussage zu einer gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Verwendung von Tabakerzeugnissen entnommen werden. Ebenso wenig erwecke die Abbildung
  104. den Eindruck, der Genuss der Produkte der Beklagten werde die Funktion des
  105. Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig beeinflussen.
  106. Schließlich handele es sich auch um keine Darstellung, die das Inhalieren des
  107. Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lasse. Die bloße Darstellung eines eine Zigarette zwischen den Fingern haltenden, Rauch ausstoßenden oder
  108. eines eine Pfeife in der Hand haltenden Menschen, der den Zigaretten- oder
  109. Pfeifenrauch auch nur in die Mundhöhle verbringen könne, anstatt ihn zu inhalieren, reiche für ein Verbot nicht aus.
  110. 11
  111. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat
  112. keinen Erfolg.
  113. 12
  114. 1. Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt. Der Unterlassungsantrag ist daher nur begründet, wenn das be-
  115. -6-
  116. anstandete Verhalten der Beklagten sowohl zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Februar 2016
  117. - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 3 = WRP 2016, 450 - Fressnapf; Urteil vom
  118. 1. Dezember 2016 - I ZR 143/15, GRUR 2017, 641 Rn. 16 = WRP 2017, 536
  119. - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Für den Anspruch auf Erstattung von
  120. Abmahnkosten kommt es dagegen allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der
  121. Abmahnung an (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 220/15, GRUR
  122. 2017, 517 Rn. 9 = WRP 2017, 705 - WLAN-Schlüssel).
  123. 13
  124. Nach der Verwendung der beanstandeten Abbildung auf der Startseite
  125. des Internetauftritts der Beklagten im November 2014 ist das Lauterkeitsrecht
  126. durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren
  127. Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 novelliert worden (BGBl. I,
  128. S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich im um
  129. die Spürbarkeitsklausel des § 3 Abs. 1 UWG aF ergänzten § 3a UWG enthalten. Für den Tatbestand des Rechtsbruchs hat sich dadurch in der Sache nichts
  130. geändert (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516
  131. Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall; Urteil vom 2. März 2017
  132. - I ZR 194/15, GRUR 2017, 537 Rn. 18 = WRP 2017, 542 - Konsumgetreide).
  133. 14
  134. Das vorläufige Tabakgesetz ist mit Wirkung vom 20. Mai 2016 durch das
  135. Tabakerzeugnisgesetz (BGBl. I 2016, S. 569) ersetzt worden. Die bisherigen
  136. Verbote der Werbung für Tabak in § 21a Abs. 2 bis 4 und § 22 VTabakG sind
  137. nunmehr in § 19 Abs. 2 und 3 sowie § 21 Abs. 1 TabakErzG geregelt, wobei die
  138. Definitionen des § 21a Abs. 1 VTabakG jetzt in einer gesonderten Vorschrift
  139. über sonstige Begriffsbestimmungen in § 2 TabakErzG enthalten sind. Inhaltliche Änderungen haben sich durch diese Neuregelung nicht ergeben.
  140. 15
  141. 2. Der Anwendung des § 3a UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass
  142. die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem An-
  143. -7-
  144. wendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung
  145. des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren
  146. Unlauterkeitstatbestand kennt. Gemäß Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 der
  147. Richtlinie bleiben von ihr Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und zu ihrer
  148. Umsetzung ergangene nationale Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (vgl. BGH, GRUR 2017,
  149. 641 Rn. 18 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, mwN). Diese Regelung erfasst
  150. auch Vorschriften, welche die Möglichkeit beschränken, für solche Produkte zu
  151. werben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 213/13, GRUR 2015, 813
  152. Rn. 11 = WRP 2015, 966 - Fahrdienst zur Augenklinik; BGH, GRUR 2017, 641
  153. Rn. 18 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).
  154. 16
  155. 3. Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im
  156. Sinne des § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG eine Marktverhaltensregelung ist (BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 137/09, GRUR 2011, 631
  157. Rn. 10 = WRP 2011, 870 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Für § 21a
  158. Abs. 4 VTabakG, der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen geltende Werbeverbot auf Dienste der Informationsgesellschaft erweitert,
  159. gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung erfassenden Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG Marktverhaltensregelungen (zu
  160. § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010
  161. - I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 - Biotabak).
  162. 17
  163. 4. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe
  164. gegen § 21a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 VTabakG verstoßen. Das Zeigen
  165. der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten stellt eine Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft dar, die entsprechend § 21a Abs. 3 VTabakG verboten ist.
  166. -8-
  167. 18
  168. a) Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG ist es verboten, für Tabakerzeugnisse in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Gemäß Absatz 4 dieser Vorschrift gilt dieses Verbot entsprechend für die
  169. Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft. Diese
  170. Regelungen setzen Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über
  171. Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (ABl. 2003 L 152,
  172. S. 6) in das deutsche Recht um. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG
  173. ist Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen
  174. nicht erlaubt ist, in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet.
  175. 19
  176. b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, stellt die beanstandete Abbildung eine "Werbung für Tabakerzeugnisse" im Sinne von § 21a
  177. Abs. 4 VTabakG dar. § 21a Abs. 1 Nr. 1 VTabakG verweist zur Definition des
  178. Begriffs der Werbung auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG. Danach ist
  179. Werbung "jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten
  180. oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern".
  181. Dieser Begriff der Werbung erfasst ausdrücklich auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert (BGH,
  182. GRUR 2011, 631 Rn. 17 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler eine solche indirekte Werbewirkung darin gesehen, dass durch die Abbildung von vier gut gelaunten Personen, die die von der
  183. Beklagten verkauften Produktarten (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten
  184. und Pfeifentabak) in der Hand halten, diese Produkte dem Besucher der Internetseite der Beklagten näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden sollen.
  185. -9-
  186. 20
  187. c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, diese Werbung für Tabakerzeugnisse sei nicht in einem Dienst der Informationsgesellschaft erfolgt und
  188. werde deshalb nicht vom Verbot des § 21a Abs. 4 VTabakG erfasst.
  189. 21
  190. aa) § 21a Abs. 1 Nr. 3 VTabakG verweist für die Definition des Begriffs
  191. "Dienste der Informationsgesellschaft" auf Art. 2 Buchst. d der Richtlinie
  192. 2003/33/EG, der wiederum auf Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften
  193. und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. 1998
  194. L 204, S. 37, geändert durch die Richtlinie 98/48/EG, ABl. 1998 L 217, S. 18)
  195. Bezug nimmt. Danach ist eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft jede
  196. in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen
  197. Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Diese Definition findet sich
  198. unverändert auch in Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 über
  199. ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der
  200. Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. 2015 L 241,
  201. S. 1). Diese unionsrechtliche Definition des Begriffs "Dienste der Informationsgesellschaft" wird in den Erwägungsgründen 17 und 18 der Richtlinie
  202. 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. 2000 L 178,
  203. S. 1), erläutert. Gemäß Erwägungsgrund 17 dieser Richtlinie umfasst die Definition alle Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt im Fernabsatz mittels
  204. Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht werden. Nach Erwägungsgrund 18 erstrecken sich die Dienste der Informationsgesellschaft, soweit es sich überhaupt um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt, auch auf Dienste, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie
  205. empfangen, wie etwa Online-Informationsdienste oder kommerzielle Kommunikation.
  206. - 10 -
  207. 22
  208. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach dieser Definition müsse das Merkmal der Entgeltlichkeit lediglich "in der Regel" vorliegen, so dass
  209. die Definition auch Sachverhalte erfassen könne, in denen keine Dienstleistungen gegen Entgelt erbracht würden. Da nach Erwägungsgrund 18 der Richtlinie
  210. 2000/31/EG vom Begriff der "Dienste der Informationsgesellschaft" auch die
  211. "kommerzielle Kommunikation", also Werbung, erfasst sein solle, könne es auf
  212. eine Entgeltlichkeit der Online-Dienstleistung im engeren Sinne nicht entscheidend ankommen. Zusammengefasst sei mit dem Begriff "Dienste der Informationsgesellschaft" das Internet gemeint, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken
  213. genutzt werde, namentlich für Werbung. Da die Abbildung auf der Startseite der
  214. Unternehmenswebseite der Beklagten Werbezwecken diente, erfolgte sie auch
  215. in Diensten der Informationsgesellschaft.
  216. 23
  217. cc) Die Revision meint, durch die vom Berufungsgericht vertretene Auslegung des Begriffs "Dienste der Informationsgesellschaft" werde das Tatbestandsmerkmal "in der Regel gegen Entgelt" unzutreffend erfasst. Die jeweils zu
  218. beurteilende Dienstleistung entspreche nur der Definition in Art. 1 Nr. 2 der
  219. Richtlinie 98/34/EG und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535,
  220. wenn gerade die konkret in Rede stehende Dienstleistung "in der Regel gegen
  221. Entgelt" (und somit nur ausnahmsweise unentgeltlich) erbracht werde. Danach
  222. verbiete es sich, Leistungen unter den Begriff der "Dienste der Informationsgesellschaft" zu fassen, die in der Regel gerade nicht oder gar - wie Werbung niemals gegen Entgelt erbracht würden. Es sei deshalb entgegen der Ansicht
  223. des Berufungsgerichts verfehlt, "Dienste der Informationsgesellschaft" mit Werbung gleichzusetzen. Die Erwähnung der "kommerziellen Kommunikation" in
  224. Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG gebe lediglich ein Beispiel für
  225. einen Dienst, der nicht von denjenigen vergütet werde, die ihn empfingen. Gemeint seien damit Sachverhalte, in denen sich der Werbende zur Verbreitung
  226. seiner Werbung gegenüber den Werbeadressaten eines Dritten bediene und an
  227. diesen Dritten hierfür ein Entgelt entrichte. Zudem werde der "Dienst" in den
  228. - 11 -
  229. Legaldefinitionen des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG und des Art. 1 Abs. 1
  230. Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 als "Dienstleistung" bezeichnet. Der
  231. Begriff der "Dienstleistung" sei dadurch gekennzeichnet, dass es sich um eine
  232. Leistung handele, deren Nutzen ihrem Empfänger zugutekomme. Der Nutzen
  233. von Werbung komme aber naturgemäß dem Werbenden und nicht dem Werbeadressaten zugute.
  234. 24
  235. dd) Mit diesen Rügen hat die Revision keinen Erfolg.
  236. 25
  237. (1) Nach der unionsrechtlichen Definition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie
  238. 98/34/EG und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 handelt es
  239. sich bei einem Dienst der Informationsgesellschaft um eine in bestimmter Weise elektronisch erbrachte Dienstleistung. Der Begriff "Dienstleistung" impliziert,
  240. dass es sich um Leistungen handelt, die normalerweise gegen Entgelt, also für
  241. eine wirtschaftliche Gegenleistung, erbracht werden (EuGH, Urteil vom 22. Mai
  242. 2003 - C-355/00, Slg. 2003, I-5263 Rn. 54 - Freskot; Urteil vom 18. Dezember
  243. 2007 - C-281/06, Slg. 2007, I-12231 = EuZW 2008, 152 Rn. 28 - Jundt, mwN;
  244. vgl. auch Art. 4 der Richtlinie 2006/123/EG). Allerdings können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch Leistungen wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht werden, ein "Dienst der Informationsgesellschaft" sein. Die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen
  245. seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen
  246. bezahlt, denen der Dienst zugutekommt. Das ist insbesondere der Fall, wenn
  247. eine unentgeltliche Leistung - etwa der Zugang zu einem WLAN-Netz - von einem Anbieter zu Werbezwecken für die von ihm angebotenen Güter oder
  248. Dienstleistungen erbracht wird, da die Kosten dieser Tätigkeit dann in den Verkaufspreis dieser Güter und Dienstleistungen einbezogen werden (vgl. EuGH,
  249. Urteil vom 15. September 2016 - C-484/14, GRUR 2016, 1146 Rn. 41 f. = WRP
  250. 2016, 1486 - Mc Fadden).
  251. - 12 -
  252. 26
  253. Danach kann Online-Werbung einen Dienst der Informationsgesellschaft
  254. im Sinne der Richtlinie 2000/31/EG darstellen. Ferner ergibt sich aus Art. 2
  255. Buchst. f der Richtlinie 2000/31/EG, dass der Begriff "kommerzielle Kommunikation" unter anderem alle Formen der Kommunikation abdeckt, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen einer natürlichen oder juristischen Person dienen, die eine unternehmerische Tätigkeit ausübt. Nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union
  256. folgt daraus, dass Werbung für Leistungen der Mund- und Zahnversorgung
  257. über eine Website, die von einem selbständigen Zahnarzt erstellt wurde, eine
  258. kommerzielle Kommunikation ist, die einen Dienst der Informationsgesellschaft
  259. darstellt oder Bestandteil eines solchen Dienstes ist (EuGH, Urteil vom 4. Mai
  260. 2017 - C-339/15, GRUR 2017, 627 Rn. 37 bis 39 = WRP 2017, 670 - Luc Vandenborght).
  261. 27
  262. (2) Danach besteht die Bedeutung der Beschränkung des Dienstleistungsbegriffs auf "in der Regel" entgeltliche Leistungen entgegen der überwiegenden Meinung im deutschen Schrifttum nicht darin, auch Leistungen zu erfassen, die zwar typischerweise gegen Entgelt, aber gelegentlich - etwa aus
  263. Gefälligkeit - unentgeltlich erbracht werden (Streinz/Leible in Schlachter/Ohler,
  264. Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 4 Rn. 2; Kluth in Calliess/
  265. Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. Art. 57 AEUV Rn. 13; Müller-Graff in Streinz,
  266. EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 56 AEUV Rn. 19; Roth in Dauses/Ludwigs, EUWirtschaftsrecht, EL 41, E I Rn. 131; Seyr in Lenz/Borchardt, EU-Verträge,
  267. 6. Aufl., Art. 56/57 AEUV Rn. 12). Die Formulierung "in der Regel" soll auch
  268. nicht klarstellen, dass eine Dienstleistung nur vorliegt, wenn über den Einzelfall
  269. hinaus eine entsprechende Leistung generell vergütet wird (so aber Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union,
  270. 61. EL, AEUV Art. 57 Rn. 47). Schließlich bedeutet das Tatbestandsmerkmal "in
  271. der Regel gegen Entgelt" nicht, dass die Dienstleistung im Regelfall gegen eine
  272. Leistung in Geld erfolgen muss, jedoch ausnahmsweise andere Gegenleistun-
  273. - 13 -
  274. gen wie der unmittelbare Austausch gegen andere Waren oder andere Dienstleistungen oder die Verrechnung mit Forderungen möglich sind oder dass es
  275. unschädlich ist, wenn nur bestimmte Personengruppen bezahlen müssen (vgl.
  276. Tiedje in von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl.
  277. 2015, AEUV Art. 57 Rn. 11).
  278. 28
  279. Diese in der Literatur erwogenen Auslegungsmöglichkeiten sind mit der
  280. jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der
  281. Rechtssache "Luc Vandenborght" unvereinbar. Danach stellt die Website eines
  282. Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben
  283. wird, einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie
  284. 2000/31/EG dar, auch wenn der Werbeadressat für den Aufruf dieser Internetseite in aller Regel kein Entgelt zahlt, und die Werbeleistung auch von keinem
  285. Dritten vergütet wird (vgl. EuGH, GRUR 2017, 627 Rn. 37 bis 39 - Luc Vandenborght). Die beanstandete Startseite des Internetauftritts der Beklagten ist danach eine vom unionsrechtlichen Begriff der Dienstleistung erfasste kommerzielle Kommunikation und damit ein Dienst der Informationsgesellschaft.
  286. 29
  287. d) Die beanstandete Werbung auf der Startseite unterfällt dem Verbot
  288. gemäß § 21a Abs. 3 und 4 VTabakG. § 21a Abs. 4 VTabakG setzt Art. 3 Abs. 2
  289. der Richtlinie 2003/33/EG um, der bestimmt, dass in der Presse und anderen
  290. gedruckten Veröffentlichungen verbotene Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet ist. Für die Bestimmung des Umfangs
  291. dieses Verbots ist Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG heranzuziehen.
  292. Danach muss Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften beschränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit wenden. Die weltweit
  293. unbeschränkt aufrufbare Startseite eines Unternehmens wendet sich an die
  294. breite Öffentlichkeit und wird deshalb von dem Verbot der Tabakwerbung in
  295. Diensten der Informationsgesellschaft erfasst.
  296. - 14 -
  297. 30
  298. e) Dieses Verbot der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten stellt sich nicht als unverhältnismäßige Beschränkung ihrer Grundrechte auf Meinungs- und Äußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG
  299. in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta) sowie auf wirtschaftliche und unternehmerische Betätigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1
  300. GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 15 Abs. 1 und 16 EU-Grundrechtecharta) dar. Zwar käme möglicherweise ein unverhältnismäßiger Eingriff
  301. in diese Grundrechte in Betracht, wenn Unternehmen der Tabakindustrie generell daran gehindert würden, das Medium Internet zur Förderung ihres Erscheinungsbildes einzusetzen. Ein so weitreichendes Verbot steht vorliegend aber
  302. nicht in Rede. Es bezieht sich vielmehr nur auf die einer breiten Öffentlichkeit
  303. allgemein zugängliche Startseite des Internetauftritts der Beklagten.
  304. 31
  305. 5. Da § 21a Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 und 2 und Abs. 4 VTabakG
  306. inhaltlich § 19 Abs. 2 und 3 TabakErzG entspricht und ein Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne von § 2 Nr. 8 TabakErzG vorliegt, folgt das Verbot
  307. nach Inkrafttreten des Gesetzes über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse nunmehr ebenfalls aus diesen Vorschriften.
  308. 32
  309. 6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch nicht
  310. aus § 22 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG als begründet erachtet.
  311. 33
  312. a) Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a VTabakG ist es unter anderem verboten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Darstellungen zu verwenden,
  313. durch die der Eindruck erweckt wird, dass der Genuss von Tabakerzeugnissen
  314. gesundheitlich unbedenklich oder geeignet ist, die Funktion des Körpers, die
  315. Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen.
  316. 34
  317. Das Berufungsgericht hat angenommen, der bloßen Abbildung von vier
  318. offensichtlich gut gelaunten Personen, die Tabakerzeugnisse in der Hand hielten, könne keine Aussage zur gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Tabaker-
  319. - 15 -
  320. zeugnisse entnommen werden, da die gute Laune ohne Weiteres auf andere
  321. Umstände zurückzuführen sein könne und eine gesundheitliche Unbedenklichkeit ohnehin kaum durch Abbildungen, sondern vornehmlich durch Wortattribute
  322. ausgedrückt werde. Ebenso wenig sei ein hinreichender Zusammenhang zwischen den abgebildeten Tabakerzeugnissen und der möglicherweise einen
  323. Rückschluss auf deren Leistungsfähigkeit zulassenden Fröhlichkeit der Personen erkennbar.
  324. 35
  325. Das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
  326. 36
  327. b) Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG ist es verboten, in der
  328. Werbung für Tabakerzeugnisse unter anderem Darstellungen zu verwenden,
  329. die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lassen.
  330. 37
  331. aa) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die angegriffene Darstellung zeige bei der mit brennender Zigarette abgebildeten zweiten Person von
  332. rechts zwar einen bestimmten Ausschnitt beim Vorgang des Rauchens (vom
  333. Mund der Person austretender Rauchstrom), der vorausgehende und nachfolgende Vorgang des "Ziehens" samt Verbringen des Rauchs ins Körperinnere
  334. sei jedoch nicht zu sehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es neben der
  335. Rauchtechnik des Inhalierens, verstanden als Einatmen des Rauchs direkt in
  336. die Lunge, auch die weniger gesundheitsschädliche Technik gebe, den Rauch
  337. lediglich in die Mundhöhle zu verbringen. Entsprechendes gelte für die Person
  338. ganz rechts auf der Abbildung, die eine rauchende Pfeife in der Hand halte, ohne dass ein vom Mund austretender Rauchstrom zu sehen sei.
  339. 38
  340. bb) Die Revisionserwiderung meint, bei der auf der Darstellung als zweite Person von rechts abgebildeten Person handele es sich um einen inhalierenden Raucher. Das Inhalieren umfasse das Ein- und Ausatmen des Tabakrauchs. Zudem verbiete § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG nicht die Abbildung des
  341. - 16 -
  342. Inhalierens von Tabakrauch, sondern jede Darstellung, die das Inhalieren
  343. nachahmenswert erscheinen lasse.
  344. 39
  345. cc) Mit diesen Erwägungen kann die Beurteilung des Berufungsgerichts,
  346. ein Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG liege nicht vor, nicht in Frage gestellt werden. Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung ohne
  347. Rechtsfehler angenommen, dass die zweite Person von rechts in der Abbildung
  348. rauchen könne, ohne zu inhalieren, die Abbildung eines inhalierenden Rauchers also nicht festzustellen sei. Auch wenn der Lungenzug die Phasen des
  349. Ein- und Ausatmens umfassen mag, ist unter "Inhalation" nach allgemeinem
  350. Sprachverständnis das Einatmen des Rauchs in die Lunge zu verstehen. Zwar
  351. verbietet § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG jede Darstellung, die das Inhalieren
  352. nachahmenswert erscheinen lässt. An einer solchen Darstellung fehlt es aber,
  353. wenn eine beanstandete Abbildung einen Raucher zeigt, der nicht erkennbar
  354. inhaliert.
  355. 40
  356. 6. Ist der Unterlassungsantrag aus § 21a Abs. 4 VTabakG in Verbindung
  357. mit Absatz 3 dieser Vorschrift zum Zeitpunkt der Abmahnung begründet gewesen, steht dem Kläger auch der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu.
  358. 41
  359. 7. Nach den vorstehenden Ausführungen stellt sich im Streitfall keine
  360. entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt
  361. oder zweifelsfrei zu beantworten ist. Damit ist es nicht geboten, gemäß Art. 267
  362. Abs. 3 AEUV ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg.
  363. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015
  364. - C-452/14, GRUR-Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN).
  365. - 17 -
  366. 42
  367. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
  368. Büscher
  369. Schaffert
  370. Löffler
  371. Kirchhoff
  372. Schwonke
  373. Vorinstanzen:
  374. LG Landshut, Entscheidung vom 29.06.2015 - 72 O 3510/14 OLG München, Entscheidung vom 21.04.2016 - 6 U 2775/15 -