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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 371/10
vom
29. September 2010
BGHR:
BGHSt:
Veröffentlichung:

ja
ja
ja

StPO §§ 273 Abs. 1a S. 3, 302 Abs. 1 S. 2
a) Ein Protokoll, in dem weder vermerkt ist, dass eine Verständigung stattgefunden, noch dass eine solche nicht stattgefunden hat, ist widersprüchlich
bzw. lückenhaft und verliert insoweit seine Beweiskraft.
b) Beruft sich ein Angeklagter auf die Unwirksamkeit eines von ihm erklärten
Rechtsmittelverzichts wegen einer vorausgegangenen Verständigung und
schweigt das Protokoll dazu, so muss der Beschwerdeführer, um dem Revisionsgericht eine Überprüfung im Freibeweisverfahren zu ermöglichen, im
einzelnen darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit
welchem Inhalt die von ihm behauptete Verständigung zustande gekommen
ist.
BGH, Beschluss vom 29. September 2010 - 2 StR 371/10 - Landgericht Köln
in der Strafsache
gegen

wegen

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 29. September 2010 gemäß § 349 Abs. 1 StPO beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. Februar 2010 wird als unzulässig verworfen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.

Gründe:
1

1. Das Landgericht hat den geständigen Angeklagten am 10. Februar
2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, von der drei Monate als vollstreckt gelten. Darüber hinaus hat es einen
Geldbetrag in Höhe von 63.500 € für verfallen erklärt.

2

Im Anschluss an die Urteilsverkündung haben der Angeklagte, sein Verteidiger und der Vertreter der Staatsanwaltschaft ausweislich des Protokolls der
Hauptverhandlung auf Rechtsmittel verzichtet. Gleichwohl hat der Angeklagte
mit Schriftsatz eines neuen Verteidigers am 16. Februar 2010 fristgerecht Revision eingelegt und zu deren Zulässigkeit ausgeführt, der am 10. Februar 2010
erklärte Rechtsmittelverzicht sei gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam,

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weil dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen sei; dies werde er - was
später aber nicht geschehen ist - noch im einzelnen erläutern.
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2. Die innerhalb der Wochenfrist eingelegte Revision ist unzulässig, weil
der Angeklagte wirksam auf Rechtsmittel verzichtet hat. Zwar ist ein Verzicht
nach § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Eine solche ist hier jedoch nicht erwiesen:

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a) Weder in der Urteilsurkunde (dazu BGH NStZ-RR 2010, 151) noch im
Hauptverhandlungsprotokoll findet sich gemäß den §§ 267 Abs. 3 Satz 5, 273
Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO die Feststellung, dass eine Verständigung im Laufe des Verfahrens stattgefunden habe. Andererseits fehlt im
Hauptverhandlungsprotokoll auch das sogenannte Negativattest des § 273
Abs. 1a Satz 3 StPO, dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe. Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts ist durch das völlige Schweigen
des Protokolls das Fehlen einer Verständigung daher nicht bewiesen. Der nach
§ 273 Abs. 1a Satz 3 StPO zwingend vorgeschriebene Vermerk, dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe, gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 Satz 1 StPO (BGH NStZ-RR 2010, 213; a.M. MeyerGoßner, StPO 53 Aufl. § 273 Rn. 12c). Ausweislich der Gesetzesmaterialien
dient das sogenannte Negativattest dazu, mit höchst möglicher Gewissheit und
auch in der Revision überprüfbar die Geschehnisse in der Hauptverhandlung zu
dokumentieren und auszuschließen, dass "stillschweigend" ohne Beachtung der
gesetzlichen Förmlichkeiten solche Verhaltensweisen stattgefunden haben
(Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12310 S. 15; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks. 16/11736 S. 13; vgl.
auch Jahn/Müller NJW 2009, 2625, 2630). Diesem gesetzgeberischen Anliegen
würde es widersprechen, § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO entgegen seinem klaren
Wortlaut als überflüssige systemwidrige Ordnungsvorschrift ohne jeglichen An-

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wendungsbereich zu begreifen (so aber Meyer-Goßner aaO; dagegen
Brand/Petermann NJW 2010, 268, 269).
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Enthält nach alledem das Protokoll weder den nach § 273 Abs. 1, Satz 2,
Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO zwingend vorgeschriebenen Vermerk, dass eine
Verständigung gegebenenfalls tatsächlich stattgefunden habe, noch den ebenso zwingend vorgeschriebenen Vermerk nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, dass
eine Verständigung gegebenenfalls nicht stattgefunden habe, ist das Protokoll
in diesem Punkt widersprüchlich bzw. lückenhaft und verliert insoweit seine Beweiskraft (so auch Peglau in Beck OK StPO, § 273 Rn. 21). Das Revisionsgericht kann dann im Wege des Freibeweisverfahrens zum Beispiel durch die Einholung dienstlicher Erklärungen der Prozessbeteiligten klären, ob dem Urteil
eine Verständigung vorausgegangen ist, die zur Unwirksamkeit des nachfolgend erklärten Rechtsmittelverzichts führen würde (vgl. Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren 2010
§ 273 Rn. 30).

6

b) Wenn ein Angeklagter sich - wie hier - bei Schweigen des Protokolls
und der Urteilsurkunde zu einer Verständigung auf die Unwirksamkeit des von
ihm erklärten Rechtsmittelverzichts gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO beruft, ist
er gehalten konkret darzulegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher
Form und mit welchem Inhalt die von ihm behauptete Verständigung zustande
gekommen ist. Nur dann kann das Revisionsgericht beurteilen und gegebenenfalls im Freibeweisverfahren durch die Einholung dienstlicher Erklärungen überprüfen, ob eine dem Regelungsgehalt des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unterfallende Verständigung erfolgt war.

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7

Allein die pauschale - und entgegen der Ankündigung der Revision auch
nicht näher konkretisierte - Behauptung einer Verständigung gibt dem Senat
hingegen keine Veranlassung, weitere Aufklärung im Freibeweisverfahren zu
betreiben.

Fischer

Appl
Krehl

Schmitt
Ott