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1 year ago
  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. 1 StR 297/03
  5. vom
  6. 16. Dezember 2003
  7. in der Strafsache
  8. gegen
  9. wegen Fälschung von Zahlungskarten
  10. -2-
  11. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Dezember 2003, an der teilgenommen haben:
  12. Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
  13. Nack
  14. und die Richter am Bundesgerichtshof
  15. Dr. Wahl,
  16. Dr. Boetticher,
  17. Dr. Kolz,
  18. Hebenstreit,
  19. Staatsanwältin
  20. als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
  21. Rechtsanwalt
  22. als Verteidiger,
  23. Justizangestellte
  24. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
  25. für Recht erkannt:
  26. -3-
  27. 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 6. März 2003 mit den Feststellungen aufgehoben,
  28. a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe
  29. verurteilt worden ist;
  30. b) soweit der Angeklagte im Fall VI. 2. der Urteilsgründe freigesprochen worden ist.
  31. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
  32. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit
  33. den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen
  34. II. 1. bis 6. der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Im Fall II. 6. der
  35. Urteilsgründe wird der Angeklagte freigesprochen; insoweit fallen die
  36. Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des
  37. Angeklagten der Staatskasse zur Last.
  38. 3. Im Umfang der Aufhebungen - mit Ausnahme des Freispruchs im Fall
  39. II. 6. - wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
  40. über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
  41. Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
  42. Von Rechts wegen
  43. -4-
  44. -5-
  45. Gründe:
  46. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Fälschung von
  47. Zahlungskarten in sechs Fällen, sowie wegen "versuchter Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Von weiteren Vorwürfen der Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten und vom Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Fälschung von
  48. Zahlungskarten hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Von der
  49. beantragten Einziehung des beim Angeklagten sichergestellten Geldbetrags
  50. hat die Kammer abgesehen.
  51. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellen
  52. Rechts. Sie beanstandet insbesondere die Verurteilung wegen "versuchter
  53. Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten und meint, der Angeklagte hätte
  54. statt dessen wegen Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten gemäß
  55. § 152a Abs. 5 StGB i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt werden müssen.
  56. Sie wendet sich weiter gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf
  57. der Anstiftung zur Fälschung von Zahlungskarten sowie dagegen, daß der Angeklagte wegen seiner Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten nicht
  58. als Mittäter, nicht als Mitglied einer Bande und nicht wegen gewerbsmäßigen
  59. Handelns verurteilt wurde. Die Freisprüche des Angeklagten unter VI. 1. und 2.
  60. sind - wie der maßgeblichen Begründung des Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO
  61. § 344 Abs. 1 Antrag 3) zu entnehmen ist - vom Revisionsangriff ausgenommen.
  62. Hinsichtlich des Freispruchs unter VI. 1. ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft damit wirksam beschränkt. Soweit die Strafkammer unter VI. 2. freigesprochen hat, kommt eine Beschränkung aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
  63. Der Angeklagte erstrebt mit der nicht ausgeführten Rüge der Verletzung for-
  64. -6-
  65. mellen Rechts und mit der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung seiner Verurteilung.
  66. I.
  67. Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte seit
  68. 1997/98 in Südafrika. Im September 2001 gab er seine Arbeitsstelle als Computerfachmann bei einem Blumenimporteur in Johannesburg auf und unternahm in der Folgezeit wiederholt Reisen nach Europa, um sich eine selbständige Existenz als Blumenimporteur aufzubauen. Gelebt habe er von seinen
  69. Ersparnissen und von einem nebenbei betriebenen internationalen - von den
  70. Niederlanden nach Spanien - Gebrauchtwagenhandel.
  71. Während dieser Zeit - von Herbst 2001 bis zu seiner Inhaftierung im Juli
  72. 2002 - besorgte der Angeklagte für zwei Südafrikaner namens S.
  73. und A -
  74. - "möglicherweise hat der Angeklagte keine weitergehende Kenntnis über
  75. ihre Identität" - auf Kreditkarten gespeicherte Datensätze. Mit diesen Datensätzen fertigten - wie der Angeklagte dies erwartet hatte - S.
  76. und A.
  77. oder
  78. andere unbekannte Personen entsprechende Kreditkarten, mit deren Hilfe
  79. dann in Spanien und Südafrika - durch wen ist unbekannt - Einkäufe getätigt
  80. und Dienstleistungen erlangt wurden. Andererseits teilt die Strafkammer im
  81. Rahmen der Strafzumessungserwägungen mit, daß der Angeklagte seinen
  82. Auftraggebern eine erhebliche Anzahl von Datensätzen geliefert habe, "was in
  83. der Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden hätte führen können".
  84. Hierzu stellte die Strafkammer im einzelnen fest:
  85. -7-
  86. Zur unbefugten Kopie der Datensätze hatten S.
  87. und A.
  88. dem
  89. Angeklagten zwei mit einer Speichereinrichtung versehene Magnetkartenlesegeräte (Skimmer) ausgehändigt. Diese gab der Angeklagte an den Kellner D.H.
  90. weiter. Vermittelt wurde dies durch den Zeugen M.
  91. - einem Landsmann des Angeklagten -, in dessen zur gelegentlichen Übernachtung bulgarischer "Autohändler" freigehaltener Zweitwohnung in B.
  92. -
  93. auch der Angeklagte bei seinen Besuchen in Deutschland unterkam,
  94. weiter. Der Zeuge H.
  95. hatte sich dem Angeklagten gegenüber bereit erklärt,
  96. Datensätze von Kreditkarten zu beschaffen. Ihm gelang der Zugriff zum Teil
  97. über weitere Personen, etwa der Zeugin Hu. , seinerzeit Kellnerin der Mi.
  98. AG. Sobald einige Datensätze ausgelesen und auf dem Lesegerät gespeichert
  99. waren, besuchte der Angeklagte den Zeugen H.
  100. R.
  101. in dessen Wohnung in
  102. . Dort überspielte der Angeklagte die Kreditkartendaten mit Hilfe
  103. eines Laptops auf Disketten. Diese Disketten händigte er dann S.
  104. A.
  105. bzw.
  106. teils in Spanien, teils in Südafrika aus, und zwar mindestens sechsmal
  107. "zu unterschiedlichen Zeiten und Gelegenheiten". Die sechs Disketten enthielten Datensätze von insgesamt 45 Kreditkarten. Diese Vorgänge sind in der Begründung des landgerichtlichen Urteils unter II. 1. bis 4. dargestellt.
  108. Daß - wie angeklagt - 47 Datensätze gespeichert und dementsprechend
  109. 47 Kreditkarten gefälscht wurden, sah die Strafkammer als nicht erwiesen an.
  110. Hinsichtlich der Kopie zweier Datensätze hat das Landgericht deshalb, da hinsichtlich jedes Kopiervorgangs tatmehrheitliche Tatbegehung (als Mittäter) angeklagt war, im angefochtenen Urteil unter VI. 2. freigesprochen.
  111. Zwei weitere Datensätze - Urteil unter II. 5. - erhob der Angeklagte um
  112. den Jahreswechsel 2001/2002 selbst, als er den Zeugen M.
  113. , Kellner in der
  114. -8-
  115. Gaststätte
  116. "Kartoffelkäfer"
  117. in
  118. Sch.
  119. ,
  120. dort
  121. besuchte.
  122. Er
  123. eines der Kartenlesegeräte bei sich und demonstrierte dem Zeugen M.
  124. hatte
  125. an-
  126. hand der Kreditkarten zweier Gäste, die ihre Karten dem Zeugen kurzfristig zur
  127. Bezahlung ausgehändigt hatten, den Kopiervorgang, indem er - der Angeklagte - die Karten durch das Kartenlesegerät zog. "Mit den beiden auf diese Weise
  128. gewonnenen Datensätzen verfuhr der Angeklagte wie vorstehend dargestellt
  129. auf dem gleichen subjektiven Hintergrund." Wie die Urteilsgründe ergaben,
  130. wurden diese beiden Datensätze ebenfalls auf einer der genannten Disketten
  131. gespeichert. Die Weitergabe dieser Datensätze ist daher Teil einer der sechs
  132. vom Landgericht festgestellten Beihilfehandlungen.
  133. Nach der Demonstration des Kopiervorgangs bot der Angeklagte M.
  134. vergelblich an, gegen Bezahlung Datensätze von Kreditkarten zu speichern.
  135. "Von irgendeinem nachhaltigen, intensiven Versuch einer Willensbeeinflussung, der eine versuchte Anstiftung zur Fälschung von Zahlkarten darstellen
  136. könnte, hat der Zeuge M.
  137. nichts berichtet." Mit dieser Begründung sprach
  138. die Strafkammer den Angeklagten auch in diesem Punkt frei (Urteil VI. 3.).
  139. 23 weitere Datensätze, die zuletzt auf einem der Kartenlesegeräte, das
  140. der Angeklagte dem Zeugen H.
  141. übergeben hatte, von diesem - oder durch
  142. weitere von ihm beauftragte Personen - gespeichert worden waren, konnte der
  143. Angeklagte entgegen seiner Absicht nicht mehr auf Diskette übertragen und
  144. nicht mehr weitergeben. Das Gerät wurde bei der Festnahme des Zeugen
  145. H.
  146. sichergestellt. Dies liegt der Verurteilung wegen "versuchter Beihilfe" zur
  147. Fälschung von Zahlungskarten zugrunde (Urteil II. 6.).
  148. -9-
  149. Den Vorwurf, der Angeklagte habe bereits von Januar bis September
  150. sechs Kreditkartendaten übernommen und damit selbst gefälschte Zahlungskarten hergestellt und eingesetzt, sah die Strafkammer als nicht erwiesen an
  151. und hat deshalb insoweit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen (Urteil VI.
  152. 1.). Dies ist infolge der Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaft
  153. rechtskräftig.
  154. Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte 50,-- $
  155. pro Kartensatz, mußte davon aber den Zeugen H.
  156. und andere Beschaffer-
  157. der Datensätze für deren "Vermittlungstätigkeit" bezahlen. "Insgesamt blieben
  158. für den Angeklagten selbst etwa 500,--
  159.  
  160.     !"#$
  161. des Angeklagten sind dabei noch nicht berücksichtigt. Der Angeklagte ist
  162. "durch die Durchführung der notwendigen Fahrten in Vorlage getreten, um aus
  163. der Tätigkeit Gewinn zu erzielen, auch wenn der tatsächlich erzielte Gewinn
  164. nicht sonderlich hoch war".
  165. II.
  166. 1. Zur Revision des Angeklagten:
  167. a) Auf seine Revision war das Urteil des Landgerichts aufzuheben und
  168. der Angeklagte freizusprechen, soweit er wegen "versuchter Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten verurteilt wurde.
  169. Wie die Strafkammer bei der Abfassung der Urteilsgründe selbst bemerkt hat, ist der Versuch der Beihilfe - hier zur Fälschung von Zahlungskarten - nicht strafbar. Die Übergabe des Kartenlesegerätes an den Zeugen H. -
  170. - 10 -
  171. zur Einsammlung der 23 Datensätze stellt sich - entgegen der Auffassung
  172. der Staatsanwaltschaft - aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 27. August 2003 und in der Hauptverhandlung im einzelnen dargelegten Gründen - aber auch nicht als Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten gemäß § 152a Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB dar. Bei dem mit
  173. Speicherelementen versehenen Kreditkartenlesegerät handelt es sich um keinen Gegenstand im Sinne von § 149 Abs. 1 StGB.
  174. Darauf, ob es sich bei den elektronisch gespeicherten Datensätzen bzw.
  175. der - möglicherweise programmierten - Auslese- und der Speichermöglichkeit
  176. überhaupt um "Computerprogramme" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB
  177. oder um "andere Bestandteile" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt,
  178. kommt es schon deshalb nicht an, weil das Merkmal "Computerprogramme"
  179. und die Nr. 3 des Abs. 1 erst mit dem Gesetz vom 22. August 2002 (BGBl I
  180. S. 3387) mit Wirkung vom 30. August 2003 - also erst nach der Tat - in die
  181. Norm eingefügt worden ist.
  182. Auch das Merkmal der "ähnlichen Vorrichtungen" im Sinne von § 149
  183. Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht erfüllt. Das Kartenlesegerät diente nicht unmittelbar
  184. der Fälschung von Zahlungskarten. Es war nämlich nicht, wie vom Gesetz gefordert, seiner Art nach zur Begehung der Tat - der Vorbereitung der Kartenfälschung - geeignet, weil damit die gefälschten Kreditkarten nicht hergestellt
  185. wurden. Die Übergabe oder das Sichverschaffen dieses Geräts - Datensätze
  186. waren noch nicht gespeichert - bereitete lediglich die in § 149 StGB i.V.m. §
  187. 152 Abs. 5 StGB unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen zur Zahlungskartenfälschung vor. Zur Tatbestandsverwirklichung wurde daher noch
  188. nicht unmittelbar angesetzt.
  189. - 11 -
  190. Da auch aufgrund einer neuen Hauptverhandlung zu diesem Vorgang
  191. Feststellungen, die eine Verurteilung tragen könnten, nicht zu erwarten sind,
  192. hat der Senat entsprechend auch dem Antrag des Generalbundesanwalts insoweit freigesprochen.
  193. b) Die Revision des Angeklagten hat auch Erfolg, soweit er wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen verurteilt wurde. Das
  194. Urteil leidet insoweit schon an durchgreifenden Darstellungsmängeln. Die
  195. Feststellungen zum Einsatz der gefälschten Kreditkarten sind widersprüchlich
  196. und unvollständig. Während die Strafkammer einerseits feststellt, daß unter
  197. Einsatz aller 47 kopierter Datensätze gefälschte Kreditkarten Einkäufe und
  198. Dienstleistungen bezahlt wurden (UA S. 7), spricht sie an anderer Stelle (UA
  199. S. 16) nur von der Weitergabe der Datensätze, was in der Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden hätte führen können. Danach stünde nicht
  200. einmal fest, daß es zu den Haupttaten, den 47 Fälschungen der Kreditkarten,
  201. geschweige denn deren Einsatz, überhaupt gekommen ist. Vor diesem Hintergrund kann aber insbesondere auch dem Gesamtinhalt der Urteilsgründe nicht
  202. mehr mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß es sich bei den
  203. von der Strafkammer nicht näher beschriebenen Kreditkarten um solche handelte, die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen, und durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind (§ 152a Abs. 4 StGB; zu geplanten
  204. Gesetzesänderungen vgl. BT-Drucks. 15/1720).
  205. Auf die Frage, ob die Strafkammer den Tatbeitrag des Angeklagten zu
  206. Recht als Beihilfe und nicht als Mittäterschaft bewertete, kommt es deshalb hier
  207. - 12 -
  208. nicht mehr an. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts verwiesen. Für sich betrachtet ist die weitgehend der tatrichterlichen Beurteilung obliegende und insoweit der revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogene Bewertung der Strafkammer - Beihilfe - auf Grund der bisherigen Feststellungen rechtsfehlerfrei, trotz der zentralen Stellung des Angeklagten im Kreditkartenfälscherring.
  209. 2. Zur Revision der Staatsanwaltschaft:
  210. a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen durch die
  211. Weitergabe der sechs Disketten mit insgesamt 47 Datensätzen zu Recht die
  212. nicht genügende Auseinandersetzung des Landgerichts mit dem Qualifikationstatbestand des § 152a Abs. 2 StGB. Dies führt insoweit zur Aufhebung der
  213. Verurteilungen zum Nachteil des Angeklagten. Darauf, daß das Rechtsmittel
  214. der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO),
  215. kommt es nicht an, da das Urteil insoweit schon auf die Revision des Angeklagten aufzuheben war (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 188 [189]).
  216. Das Vorliegen der Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns des
  217. Angeklagten (§ 152a Abs. 2, 1. Alt. StGB) wird von der Strafkammer nicht geprüft, obgleich sie im Rahmen der Strafzumessung ausführt, der Angeklagte
  218. "sei wirtschaftlich in Vorlage getreten, um aus der Tätigkeit Gewinn zu erzielen".
  219. Die rechtliche Bewertung der Strafkammer, der Angeklagte habe nicht
  220. als Mitglied einer Bande im Sinne des § 152a Abs. 2 2. Alt. StGB gehandelt, da
  221. - 13 -
  222. er nicht in die Bandenabrede eingebunden gewesen sei, hält schon auf der
  223. Grundlage der bisherigen Feststellungen rechtlicher Prüfung nicht stand. "Der
  224. Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen
  225. voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse
  226. Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im
  227. Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Ein 'gefestigter Bandenwille' oder
  228. ein 'Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse' ist nicht erforderlich" (BGHSt - GS - 46, 321). "Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein,
  229. dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender
  230. Betrachtung als Gehilfenstellung darstellen" (BGH NStZ 2002, 318). Die Bandenabrede muß nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede
  231. Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem konkret feststellbaren
  232. wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrer Personen hergeleitet werden kann (BGH NStZ 2002, 318 [319]). Dies gilt auch für § 152a Abs. 2 2. Alt.
  233. StGB. Hiervon ausgehend wird die nunmehr zur Verhandlung und Entscheidung berufene Strafkammer das Zusammenspiel der Tatbeteiligten aufgrund
  234. ihrer Feststellungen neu zu bewerten haben.
  235. Von der Aufhebung umfaßt ist auch der - konsequente, da tatmehrheitlich angeklagt - Freispruch hinsichtlich der laut Anklage beiden weiteren vom
  236. Zeugen H.
  237. erlangten und nach den bisherigen Feststellungen tateinheitlich
  238. mit anderen Kopien auf einer Diskette weitergegebenen Datensätze.
  239. b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit der Angeklagte vom Vorwurf der versuchten Anstiftung des Zeugen M.
  240. zur Fäl-
  241. schung von Zahlungskarten freigesprochen wurde. Zwar trägt die vom Landgericht vorgenommene Begründung den Freispruch nicht, denn - wie der Gene-
  242. - 14 -
  243. ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - stellt die insoweit festgestellte
  244. Vorgehensweise des Angeklagten eine (versuchte) Anstiftungshandlung im
  245. Sinne von §§ 26, 30 StGB dar. Einer bestimmten Form nachhaltiger oder massiver Einwirkung bedarf es hierzu nicht. Die Tat des Angeklagten ist jedoch nur
  246. als versuchte Anstiftung zur Beihilfe zu bewerten. Dies ist jedoch von § 30 Abs.
  247. 1 StGB nicht erfaßt und damit nicht strafbar (BGHSt 7, 234 [237]; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 30 Rdn. 8).
  248. 3. Abschließend weist der Senat auf folgendes hin:
  249. Der Tatrichter ist nicht gezwungen, eine vor dem Hintergrund sonstiger
  250. Feststellungen wenig plausible Einlassung als unwiderlegbar hinzunehmen,
  251. nur weil die Behauptung nicht unmittelbar als unzutreffend festgestellt werden
  252. kann. Der Zweifelssatz erfordert auch nicht, daß das Gericht von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgeht, wenn hierfür keine
  253. Anhaltspunkte bestehen (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2002, 2188, 2189 m.w.N.).
  254. Die Strafkammer hat zwar zu Recht von der Einziehung (§ 74 StGB) des
  255. beim Angeklagten sichergestellten Geldes abgesehen, da es sich dabei um
  256. keine producta oder instrumenta sceleris handelt. Nach den bisherigen Feststellungen erhielt der Angeklagte jedoch 50,-- $ für jeden kopierten Datensatz.
  257. Damit kommt die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz
  258. (§§ 73 ff. StGB) in Betracht. Dies wird - im Falle erneuter Verurteilung - der
  259. neue Tatrichter - ausgehend vom Bruttoprinzip zwingend zu prüfen und zu erörtern haben (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N.),
  260. - 15 -
  261. auch wenn einer Verfallsanordnung möglicherweise § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
  262. entgegensteht. Die Höhe des Erlangten kann geschätzt werden (vgl. § 73b
  263. StGB). Anhaltspunkte könnten die mit den gefälschten Kreditkarten getätigten
  264. Umsätze sein, soweit sie im Rahmen der Ermittlungen konkret festgestellt worden sind.
  265. Nack
  266. Wahl
  267. Kolz
  268. Boetticher
  269. Hebenstreit