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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 177/04

Verkündet am:
15. Februar 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und

die

Richter

Dr. Müller,

Dr. Wassermann,

Dr. Appl

und

Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. April
2004 - 9 U 88/03 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die ein Reisebüro betreibt, nimmt als Vertragsunternehmen das beklagte Kreditkartenunternehmen aus einem Kreditkartengeschäft in Anspruch.

Am 15. Februar 1999 schloß die Beklagte mit der Klägerin einen
Vertrag über die Akzeptanz von VISA/Electron Karten. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war vorgesehen, daß die Beklagte alle fälligen Forderungen der Klägerin gegen Karteninhaber "kauft", wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Unter Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde u.a. folgendes vereinbart:

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"Das Vertragsunternehmen steht ... (Beklagte) dafür ein, daß Kartenbelastungen nur für Leistungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes erfolgen und keine nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörenden Leistungen, insbesondere keine Kreditgewährungen oder andere Geldzahlungen zugrunde liegen."
Mit "Vermittlungsauftrag und Vereinbarung einer Leistungsvergütung" verpflichtete sich ein Ehepaar aus der Schweiz im September
2000, für die Vermittlung des Objekts "R.

" an die Klägerin eine

sofort fällige Leistungsvergütung in Höhe von 2.000 CHF zu zahlen. Die
Zahlung erfolgte per Kreditkarte. Die Beklagte schrieb den Betrag der
Klägerin abzüglich Provision und Umsatzsteuer gut, nahm später aber
eine Rückbelastung der Klägerin vor.

Ende 2001 hat die Klägerin unter ihrer deutschen Niederlassung
Klage auf Zahlung von 2.316,48 DM nebst Zinsen erhoben. Die Beklagte
macht geltend, der von der Klägerin vermittelte Vertrag sei ein TimeSharing-Vertrag, dieser sei unwirksam, gehöre nicht zum gewöhnlichen
Geschäftsbetrieb der Klägerin und sei deshalb von dem Kartenakzeptanzvertrag nicht erfaßt.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Nachdem im Termin
zur mündlichen Verhandlung vom 17. September 2003 in der Berufungsinstanz vor dem Landgericht klargestellt worden war, daß der in der Klage angegebene Geschäftsführer der Klägerin lediglich Leiter ihrer Niederlassung in Deutschland war, und die in der Schweiz ansässige Klägerin einen Handelsregisterauszug vorgelegt hatte, daß es sich hierbei nur
um ihre unselbständige deutsche Niederlassung handelt, hat die Beklagte am 7. Oktober 2003 Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil beim

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Oberlandesgericht eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der
Berufung beantragt. Mit Beschluß vom 17. Dezember 2003 hat sich das
Landgericht auf Antrag der Beklagten für funktionell unzuständig erklärt
und die Sache an das Oberlandesgericht verwiesen. Dieses hat die Berufung der Beklagten unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

A.

I.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten
ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne
Einschränkung zugelassen. Der allerdings nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Begründung, die Zulassung erfolge wegen der bislang "nicht
hinreichend geklärten Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtsmittels", läßt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die
Einschränkung entnehmen, die Revision sei nur zugunsten der Klägerin

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zugelassen worden. Die Klägerin ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert. Eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage
der Zulässigkeit der Berufung wäre außerdem unzulässig mit der Folge,
daß nur die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam wäre
(Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371,
vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233, vom
20. April

2004

- XI ZR

171/03,

WM 2004,

1230,

1231

und

vom

26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 128, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

II.

Die Berufung der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht unzulässig.

1. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Amtsgerichts sowohl
beim Landgericht als auch beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt.
Legt eine Partei gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Berufung
ein, so handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel, über das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich zu entscheiden
ist (BGHZ 45, 380, 383; BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 1985 - IVb ZR
129/84, NJW 1985, 2834, vom 15. Oktober 1992 - I ZB 8/92, NJW 1993,
269, vom 20. September 1993 - II ZB 10/93, WM 1993, 2141 und vom
2. Juli 1996 - IX ZB 53/96, NJW 1996, 2659 f.). Das gilt auch bei Einreichung der Berufungsschriften bei verschiedenen Gerichten jedenfalls
dann, wenn die Berufungen nach Verweisung - wie hier - ein und demselben Gericht zur Entscheidung vorliegen.

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2. Das Oberlandesgericht hat entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch als funktionell zuständiges Gericht über die einheitliche
Berufung der Beklagten entschieden.

a) Die Zuständigkeit ergibt sich, anders als das Oberlandesgericht
gemeint hat, allerdings nicht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG. Der
VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem - erst nach Erlaß
des angefochtenen Urteils veröffentlichten - Beschluß vom 28. Januar
2004 (VIII ZB 66/03, WM 2004, 2227) entschieden, daß bei § 119 Abs. 1
Nr. 1 Buchst. b GVG im Berufungsverfahren regelmäßig der im Verfahren
vor dem Amtsgericht unangegriffen gebliebene inländische bzw. ausländische Gerichtsstand einer Partei zugrunde zu legen und einer Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht grundsätzlich entzogen ist. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.

Sie entspricht dem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abgeleiteten Postulat der Rechtsmittelklarheit. Diese gebietet, dem Rechtsuchenden den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen klar
vorzuzeichnen und ihm insbesondere die Prüfung zu ermöglichen, ob
und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel zulässig ist (vgl.
BVerfGE 107, 395, 416 f.; 108, 341, 349). Würde in der Berufungsinstanz
neues Vorbringen zum vor dem Amtsgericht unstreitigen Gerichtsstand
einer Partei mit Konsequenzen für die Zulässigkeit der Berufung zugelassen, würde der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu
rechtfertigender Weise erschwert und damit Art. 19 Abs. 4 GG verletzt
(vgl. BVerfGE 77, 275, 284; 78, 88, 99; 96, 27, 39).

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Funktionell zuständig wäre danach hier nicht das Oberlandesgericht, sondern das Landgericht; denn in erster Instanz vor dem Amtsgericht war unstreitig, daß es sich bei der Klägerin um eine GmbH mit Sitz
in der Bundesrepublik Deutschland handelte.

b) Gleichwohl ist das angefochtene Urteil nicht durch ein funktionell nicht zuständiges Gericht erlassen worden. Das Landgericht hat sich
nämlich durch Beschluß vom 17. Dezember 2003 für funktionell unzuständig erklärt und die Sache in entsprechender Anwendung des § 281
ZPO an das Oberlandesgericht verwiesen.

Gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist der Verweisungsbeschluß für
das in ihm bezeichnete Gericht bindend. Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allerdings nicht, wenn er auf Willkür
beruht. Hierfür genügt es aber nicht, daß der Beschluß inhaltlich unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn dem Beschluß jede rechtliche Grundlage fehlt; dies ist der Fall, wenn der Verweisungsbeschluß bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2002 - X ARZ
110/02, NJW-RR 2002, 1498 und vom 10. Juni 2003 - X ARZ 92/03,
NJW 2003, 3201 f. jeweils m.w.Nachw.).

Das ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat bei Erlaß des Verweisungsbeschlusses nicht verkannt, daß § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO für
den Fall einer fehlenden funktionellen Zuständigkeit nicht gilt (vgl.
BGHZ 155, 46, 50; BGH, Beschluß vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95,

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NJW-RR 1997, 55), daß Ausnahmen von diesem Grundsatz aber für den
Fall anerkannt sind, daß aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes
die Berufung bei verschiedenen Gerichten eingelegt werden kann (vgl.
BGHZ 72, 182, 193; 155, 46, 51; BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 1985
- IVb ARZ 24/85, NJW 1986, 2764 f. und vom 10. Juli 1996 - XII ZB
90/95, aaO). Das Landgericht ist dann zu dem Ergebnis gelangt, daß es
im Hinblick auf die aus rechtsstaatlichen Gründen gebotene Gewährleistung staatlichen Rechtsschutzes in einem Fall wie hier erforderlich sei,
§ 281 ZPO entsprechend anzuwenden. Das ist auf der Grundlage der
Annahme des Landgerichts, für die Entscheidung über die Berufung des
Beklagten sei das Oberlandesgericht zuständig, jedenfalls nicht willkürlich. Das Oberlandesgericht hat über die Berufung des Beklagten deshalb als zuständiges Gericht entschieden.

B.

Auch in der Sache selbst hat die Revision keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
- soweit für die Revision noch von Interesse - im wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch auf Zahlung der Kartenumsätze stehe der Klägerin
aus Nr. 2 i.V. mit Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages zu. Bei diesem Vertrag

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handele es sich um ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des
§ 780 BGB, das unter der aufschiebenden Bedingung der Einreichung
vertragsgemäßer Zahlungsbelege stehe. Daß die Klägerin hier einen den
Anforderungen des Vertrages entsprechenden Beleg vorgelegt habe, sei
unstreitig. Dem Anspruch der Klägerin stehe Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht entgegen. Durch diese
Klausel solle nur verhindert werden, daß Karteninhaber sich an anderen
als den vom Kartenausgeber dafür vorgesehenen Stellen unkontrolliert
und kostenfrei Bargeld verschaffen könnten. Daß darüber hinaus auch
der Abschluß von Verträgen über Sach- oder Dienstleistungen ausgeschlossen werden solle, folge aus dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar. Es sei nicht ersichtlich, warum Reisevermittlungsumsätze akzeptiert werden sollten, Umsätze aus Verträgen über andere Leistungen
aber nicht. Zweifel am Umfang des Ausschlußtatbestandes gingen nach
§ 5 AGBG zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthielten keinen Vorbehalt, der Time-SharingGeschäfte ausnehme.

Dem Anspruch der Klägerin stehe auch nicht entgegen, daß ihr ein
wirksamer Anspruch gegen ihre Kunden möglicherweise nicht zustehe.
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte beruhe auf einem abstrakten Schuldversprechen. Einwendungen aus dem Vertrag zwischen
dem Vertragsunternehmen und dem Kunden seien der Beklagten daher
grundsätzlich versagt. Die Parteien hätten eine Leistungsfreiheit der Beklagten in den Nr. 5, 7 und 15 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
vorgesehen. Die Unwirksamkeit von Time-Sharing-Verträgen werde davon nicht erfaßt. Darüber hinaus lasse der Vortrag der Beklagten weder

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erkennen, ob ein Vertrag über Teilzeitwohnrechte vorliege, noch ob seitens der Kunden ein wirksamer Widerruf erfolgt sei.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand.

Die Klägerin hat als Vertragsunternehmen gegen das beklagte
Kreditkartenunternehmen in der geltend gemachten Höhe einen Anspruch auf Auszahlung des getätigten Kreditkartenumsatzes.

1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei dem der Kreditkartenzahlung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft handele es sich um die
Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrags. Ein solches Geschäft gehöre
nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eines Reisebüros. Die Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrages liegt nicht außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes eines Reisebüros. Beim Time-Sharing handelt
es sich in der Regel um zeitanteilige Nutzungsrechte an Ferienimmobilien,

vor

allem Ferienwohnungen

und

Ferienhäusern

(Hildenbrand/

Kappus/Mäsch, Time-Sharing und Teilzeit-Wohnrechtegesetz S. 17, 18;
Drasdo,

Teilzeit-Wohnrechtegesetz

Einführung

Rdn. 7;

Münch-

KommBGB/Franzen 4. Aufl. Vor § 481 Rdn. 10, 11). Daß Time-Sharing
vor allem als "Tourismusprodukt" (vgl. Staudinger/Martinek, BGB (2001)
Einl. zum TzWrG Rdn. 39) Bedeutung hat, kommt auch in § 1 Abs. 2
Satz 1 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F. zum Ausdruck, wenn dort die Anwendung des Gesetzes an die entgeltliche Nutzung eines Wohngebäudes zu Erholungs- oder Wohnzwecken geknüpft wird. Nicht anders als

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die Vermittlung von Ferienwohnungen kann deshalb auch die Vermittlung
von Time-Sharing-Verträgen zum Geschäftsbetrieb eines Reisebüros gehören. Hier weist sowohl die Handelsregistereintragung der Klägerin als
auch die Gewerbeanmeldung ihrer deutschen Niederlassung als Geschäftszweck unter anderem die Vermittlung von Teilzeitwohnrechten
aus. Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß die Vermittlung
solcher Verträge zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin gehört. Ob der Beklagten dies bekannt war, ist ohne Belang.

2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, dem Anspruch der
Klägerin als Vertragsunternehmen eine vermeintliche Unwirksamkeit des
mit ihren Kunden geschlossenen Vermittlungsvertrages entgegenhalten
zu können.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen
nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen (BGHZ 150, 286, 294; 152, 75, 80; 157, 256, 261 ff.; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032 und XI ZR
169/03, WM 2004, 1130, 1131), wobei die Entstehung des Anspruchs
unter der aufschiebenden Bedingung der Unterzeichnung und Übergabe
eines ordnungsgemäßen Belastungsbeleges durch den Karteninhaber
steht. An dieser Rechtsprechung, die von den Parteien nicht in Zweifel
gezogen wird, ist festzuhalten. Kreditkartenunternehmen können Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Kreditkarteninhaber
und dem Vertragsunternehmen diesem - vorbehaltlich hier nicht getroffener abweichender vertraglicher Vereinbarungen - deshalb nur dann entgegenhalten, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunterneh-

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men rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt. Eine rechtsmißbräuchliche
Inanspruchnahme liegt nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine
formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt; das ist nur dann
der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den
Karteninhaber nicht zusteht (BGHZ 152, 75, 82 m.w.Nachw.). Selbst
wenn unterstellt wird, daß der zwischen der Klägerin und ihren in der
Schweiz ansässigen Kunden geschlossene Vertrag über ein in Österreich auszuübendes Teilzeitnutzungsrecht widerruflich ist, ist das nicht
der Fall. Denn die rechtzeitige Ausübung eines Widerrufs durch die Kunden ist streitig und ungeklärt.

b) Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die
Unwirksamkeit des Vermittlungsauftrags folge jedenfalls aus § 7 i.V. mit
§ 9 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F., da die Vereinbarung einer sofort fälligen Vermittlungsprovision in Höhe von ca. 15% des Preises eine Umgehung des Anzahlungsverbots des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes a.F.
darstelle. Ein Verstoß gegen das in § 7 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F.
normierte Anzahlungsverbot führt nach zutreffender ganz herrschender
Meinung nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, weil das Fordern oder Annehmen der Anzahlung nur für den Unternehmer verboten
ist (MünchKommBGB/Franzen 4. Aufl. § 486 Rdn. 15; Bamberger/Roth/
Eckert, BGB § 486 Rdn. 7; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 486 Rdn. 4;
Palandt/Putzo, BGB 64. Aufl. § 486 Rdn. 7).

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III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.

Nobbe

Müller

Appl

Wassermann

Ellenberger