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BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
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URTEIL
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VII ZR 317/02
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Verkündet am:
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8. Juli 2004
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Seelinger-Schardt,
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Justizangestellte
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als Urkundsbeamter
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der Geschäftsstelle
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in dem Rechtsstreit
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Nachschlagewerk: ja
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BGHZ:
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nein
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BGB §§ 294, 320
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a) Ein nach einer Kündigung des Bauvertrages ausgesprochenes Baustellenverbot
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begründet allein keine Verwirkung des Nachbesserungsanspruchs, sondern allenfalls einen Annahmeverzug des Auftraggebers.
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b) Der Annahmeverzug ist beendet, wenn der Auftraggeber sich im Prozeß wegen
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der Mängel auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft und dadurch zu erkennen
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gibt, daß er zum Zwecke der Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zuläßt.
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BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 317/02 - OLG München
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LG Ingolstadt
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
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vom 8. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
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Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann und Prof. Dr. Kniffka
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für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats
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des Oberlandesgerichts München vom 6. August 2002 im Kostenpunkt, im Zinsausspruch und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über das Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten
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wegen folgender, im Gutachten des Sachverständigen Räsch bezeichneter Mängel
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4.2.2.4
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Fehlende Bewegungsfuge
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4.2.2.7
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Betonfehlstelle
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4.2.2.10 Unterzug und Fugenausbildung
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4.2.2.11 Riss in der TG-Wand
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4.3.1
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Risse am Müllhäuschen
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4.3.2
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Wasserandrang in der Tiefgarage
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4.3.3.
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Wasserandrang in der Schleuse zum Altbau
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4.3.4
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Unebener Tiefgaragenboden
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4.4.3
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Riss in der Bodenplatte im Fahrradkeller
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zum Nachteil des Beklagten entschieden hat.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
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Tatbestand:
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Die Klägerin fordert Restwerklohn.
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Die Parteien schlossen im April 1995 einen Bauvertrag über Rohbauarbeiten für eine Wohnanlage; die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Klägerin während ihres Betriebsurlaubs im Januar 1996 die vom Beklagten geforderte
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Fortführung der Bauarbeiten verweigert
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hatte, kündigte der Beklagte am
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16. Januar 1996 den Bauvertrag und verbot der Klägerin zugleich, die Baustelle
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zu betreten. Am 15. Februar 1996 forderte er die Klägerin zur Erstellung einer
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Schlußrechnung und zur unverzüglichen Räumung der Baustelle auf.
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Die Klägerin hat nach Erstellung der Schlußrechnung im Juli 1996
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370.306,57 DM gefordert. Der Beklagte hat mit Mehrkosten für die Fertigstellung des Bauvorhabens aufgerechnet und wegen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht im Umfang von knapp 114.000 DM geltend gemacht. Das
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Landgericht hat der Klage in Höhe von 275.294,54 DM Zug um Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel stattgegeben. Auf die Berufung beider
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Parteien hat das Berufungsgericht den Beklagten uneingeschränkt zur Zahlung
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von 123.791,94 € und Zinsen verurteilt; die weitergehenden Rechtsmittel hat es
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zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision des Beklagten hinsichtlich des
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Zinsausspruchs sowie der im Tenor aufgeführten Mängel zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
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I.
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Das Berufungsgericht führt aus, dem Beklagten stehe ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der im Tenor genannten Mängel nicht zu, da er zur
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Mängelbeseitigung keine Fristen nach § 4 Nr. 7 Satz 3 bzw. § 13 Nr. 5 Satz 1
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VOB/B gesetzt habe. Hinzu komme, daß der Beklagte der Klägerin verboten
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habe, das Grundstück zu betreten. Die Klägerin habe demnach die Mängel
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nicht beseitigen können, da der Beklagte dies nicht zugelassen habe. Das Angebot der Klägerin zur Mängelbeseitigung im Schreiben vom 7. Februar 2002
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sei vom Beklagten nicht angenommen worden. Folglich schulde die Klägerin
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keine Nachbesserung.
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II.
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Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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Im Revisionsverfahren ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen,
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daß die im Tenor bezeichneten Mängel vorhanden sind und deren Mängelbeseitigung 45.044,81 € kostet. Unter dieser Voraussetzung hat der Beklagte zu
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Recht im zweiten Rechtszug nur eine eingeschränkte Verurteilung Zug um Zug
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gegen Mängelbeseitigung mit der Folge beantragt, daß die Klägerin keine Zinsen fordern kann.
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1. Auch nach einer Kündigung des Bauvertrages ist der Auftragnehmer
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grundsätzlich verpflichtet, Mängel an dem von ihm bis zur Kündigung erstellten
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Werk zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR
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1987, 689, 690 = ZfBR 1987, 271; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR
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488/99, BauR 2001, 667 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177). Gegenüber
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dem Werklohnverlangen des Auftragnehmers kann der Auftraggeber das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB jedenfalls in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten geltend machen.
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Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist nicht Voraussetzung für die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts ist objektiv willkürlich.
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2. Die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts tragen den Ausschluß des
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Leistungsverweigerungsrechts nicht.
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a) Das Berufungsgericht enthält keine tragfähigen Feststellungen dazu,
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daß der Beklagte die Mängelbeseitigung unmittelbar im Anschluß an die Kündigung nicht zugelassen hätte. Allein der Umstand, daß ein Baustellenverbot
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ausgesprochen und die Räumung der Baustelle verlangt worden ist, besagt dazu nichts. Es ist nicht festgestellt, daß zu diesem Zeitpunkt bereits Mängelbeseitigung verlangt worden ist.
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Im übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte durch
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eine etwa zunächst erfolgte Zurückweisung eines Mängelbeseitigungsangebotes seinen Anspruch auf Nachbesserung verwirkt hätte. In Betracht wäre ein
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Annahmeverzug des Beklagten gekommen, der jedenfalls beendet gewesen
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wäre, als sich der Beklagte im zweiten Rechtszug auf sein Leistungsverweige-
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rungsrecht berufen und damit zu erkennen gegeben hat, daß er zum Zweck der
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Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zuläßt (vgl. BGH, Urteil vom
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24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892, 1898 = ZfBR 2004, 37, 41).
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b) Ebensowenig kann der Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs
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daraus hergeleitet werden, daß die Klägerin mit Schreiben vom 7. Februar 2002
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angeboten hat, Mängel zu beseitigen. Der Beklagte hat durch die Weigerung,
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dieses Angebot anzunehmen, nicht seinen Mängelbeseitigungsanspruch verwirkt. Vielmehr war er berechtigt, dieses Angebot zurückzuweisen, weil es nur
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einen sehr geringen Teil der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten
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Mängel betraf (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002,
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1399, 1400 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676). Das Angebot der Klägerin
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betraf Mängelbeseitigungskosten von 4.700 DM gegenüber den vom Sachverständigen geschätzten Kosten von 88.100 DM.
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3. Der Beklagte ist berechtigt, die Zahlung von 123.791,94 € zu verweigern,
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da
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das
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mindestens
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Dreifache
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der
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Mängelbeseitigungskosten
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(135.134,44 €) diesen Betrag übersteigt. Folglich ist die Forderung nicht fällig,
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so daß der Beklagte weder Verzugszinsen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1999
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- VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = NJW 1999, 2110 = ZfBR 1999, 313) noch
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Rechtshängigkeitszinsen, vgl. § 291 Satz 1 BGB, schuldet.
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III.
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Danach kann das Berufungsurteil im von der Revision noch angefochtenen Umfang nicht bestehen bleiben. Es ist insoweit aufzuheben. Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien,
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Grund und Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des Beklagten festzustellen haben.
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Dressler
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Thode
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Hausmann
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Haß
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Kniffka
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