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BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
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URTEIL
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VII ZR 176/09
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Verkündet am:
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22. Juli 2010
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Boppel,
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Justizamtsinspektor
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als Urkundsbeamter
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der Geschäftsstelle
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in dem Rechtsstreit
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Nachschlagewerk:
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ja
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BGHZ:
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ja
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BGHR:
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ja
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BGB § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1
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Ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz
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statt der Leistung wegen der Mängel an einem Bauwerk umfasst nicht die auf die
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voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer.
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BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09 - OLG München
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LG München II
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
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vom 24. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den
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Richter Leupertz
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für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats
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des Oberlandesgerichts München vom 29. September 2009 aufgehoben.
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Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts
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München II vom 20. April 2009 teilweise abgeändert und wie folgt
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neu gefasst:
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Die Klage wird abgewiesen.
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Die Kläger werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Beklagten 1.186,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
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dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 3. Juli 2008 zu zahlen. Die
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weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
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Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Beklagte 82 % und die Kläger als Gesamtschuldner 18 %.
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Der Beklagte trägt die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts München II -
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Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
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Von Rechts wegen
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Tatbestand:
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Die Parteien streiten darüber, ob ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten einen Betrag für Umsatzsteuer umfasst.
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Die Kläger erwarben von dem Beklagten ein von diesem zu errichtendes
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Einfamilienhaus. Abnahme und Übergabe erfolgten am 14. Dezember 2002.
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Zuletzt stand ein Restwerklohnanspruch des Beklagten in Höhe von 10.591 €
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offen. Die Kläger erklärten gegenüber diesem Anspruch die Aufrechnung mit
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einem Schadensersatzanspruch wegen baulicher Mängel des Hauses. Diese
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sind im Verlauf des Rechtsstreits unstreitig geworden; ihre bisher nicht erfolgte
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Beseitigung erfordert einen Betrag von 9.405 € netto.
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Die Kläger sind der Auffassung, ihr Schadensersatzanspruch betrage
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insgesamt unter Berücksichtigung der auf die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu zahlenden Umsatzsteuer von 19 % 11.191,95 € (9.405 € +
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1.786,95 €), so dass der Restwerklohnanspruch insgesamt, also nicht nur in
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Höhe von 9.405 €, durch die Aufrechnung erloschen sei.
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Das Landgericht hat antragsgemäß festgestellt, dass dem Beklagten gegen die Kläger keine einredefreien "Kaufpreisansprüche aus dem Kaufvertrag"
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der Parteien mehr zustehen. Die Widerklage des Beklagten auf Zahlung eines
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Restwerklohns in Höhe von 6.686 € nebst Zinsen hat es abgewiesen. Die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Feststellungsklage und die
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Verurteilung der Kläger zur Zahlung von noch 1.186 € nebst Zinsen begehrt hat,
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ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
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verfolgt der Beklagte dieses Begehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
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Die Revision ist begründet.
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I.
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Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Kläger zu dem Nettobetrag der Mängelbeseitigungskosten vom Beklagten als Schadensersatz auch
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die gesetzliche Umsatzsteuer in Höhe von 19 % verlangen könnten, auch wenn
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sie die Nachbesserungsarbeiten bisher nicht durchgeführt hätten. § 249 Abs. 2
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Satz 2 BGB sei im Werkvertragsrecht für Schadensersatzansprüche gemäß
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§ 634 Nr. 4 BGB nicht anwendbar. Der Gesetzgeber habe mit der Reform des
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§ 249 BGB mit Wirkung ab 1. August 2002 durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften eine Einschränkung der Sachschadensabrechnung durch einen Ausschluss fiktiver Umsatzsteuer nur für die Restitutionsfälle des § 249 BGB einführen wollen. Demgegenüber handele es sich bei
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dem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz nicht um den Ausgleich
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eines Integritätsschadens wegen Beschädigung einer Sache, sondern um den
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Ausgleich eines Vermögensschadens aufgrund der Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung. Dieser Anspruch sei auf eine Geldzahlung gerichtet und
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die Umsatzsteuer gehöre dabei zu den erforderlichen Kosten, die der Geschädigte für die Schadensbeseitigung aufwenden müsse.
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II.
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Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat in der
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Sache selbst zu entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist, § 563
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Abs. 3 ZPO.
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1. Dem Restwerklohnanspruch des Beklagten in Höhe von 10.591 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB steht ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der
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Kläger wegen der Mängel an dem Bauwerk gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 3,
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§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB nur in Höhe von 9.405 € gegenüber, so dass ein Zahlungsanspruch des Beklagten in Höhe von noch 1.186 € verbleibt und die
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Hauptforderung der Widerklage in der zuletzt verfolgten Höhe begründet ist.
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Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruches der Kläger ist die Umsatzsteuer nicht zu berücksichtigen, die die Kläger aufwenden
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müssten, wenn sie die Mängel durch Dritte beseitigen ließen.
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a) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln
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eines Werkes ist abweichend von § 249 Satz 1 BGB nicht auf Naturalrestitution
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in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Das folgt daraus, dass nach § 281 Abs. 4 BGB der Anspruch auf die
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Leistung, der hier in der Herstellung der Mangelfreiheit besteht, ausgeschlossen
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ist. Die Rechtslage unterscheidet sich insofern nicht von derjenigen, die bis zum
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31. Dezember 2001
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galt
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(vgl.
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hierzu
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BGH,
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Urteil
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vom
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28. Juni 2007
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- VII ZR 8/06 Tz. 10 ff., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677
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m.w.N.).
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann dieser auf Zahlung eines
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Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers
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entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den
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Kosten berechnet werden, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung
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erforderlich sind (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991,
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744 = ZfBR 1991, 265 m.w.N.). Letzteres gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lässt (vgl. BGH,
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Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 Tz. 10, 13 aaO zur bis zum
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31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats, von der das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, gehört zu
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den Kosten, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung in diesem Sinne
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erforderlich sind, auch die von einem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Besteller an dritte Unternehmer zu zahlende Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urteil vom
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18. Januar 1990 - VII ZR 171/88, BauR 1990, 360, 361 = ZfBR 1990, 171, 172
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unter II. 3. b). Hieran hält der Senat nicht mehr uneingeschränkt fest.
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aa) Zwar ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend annimmt, die
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Berücksichtigung der Umsatzsteuer nicht nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn und soweit sie tatsächlich (noch) nicht angefallen ist. Diese
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Vorschrift findet auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch keine Anwendung. Sie gilt nach Wortlaut und systematischer Stellung nur in den Fällen,
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in denen wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten ist. Dies
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ist bei dem Schadensersatzanspruch, der wegen Mängeln und damit wegen
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nicht ordnungsgemäßer Herstellung des geschuldeten Werkes besteht, nicht
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der Fall. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bezieht sich zudem ausdrücklich nur auf den
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nach Satz 1 erforderlichen Geldbetrag. Dieser kann statt der nach § 249
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Abs. 1 BGB auch geschuldeten Herstellung verlangt werden. Bei dem Schadensersatzanspruch wegen Mängeln eines Werkes schuldet der Unternehmer
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den Schadensersatz jedoch nicht wegen der Vorschrift des § 249 Abs. 2
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Satz 1 BGB in Geld, sondern ausschließlich deshalb, weil er an die Stelle des
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Erfüllungsanspruches tritt (vgl. oben unter a).
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bb) Nach Auffassung des Senats ist die Bemessung des Vermögensschadens des Bestellers in Fällen, in denen er den Mangel nicht hat beseitigen
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lassen, nach den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten unter Einschluss
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einer zu zahlenden Umsatzsteuer jedoch nicht gerechtfertigt.
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Im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer
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aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drucks. 14/7752
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S. 13), hält es der Senat auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3,
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§ 281 BGB für eine Überkompensation des Schadens des Bestellers, wenn die
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nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt wird.
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(1) Die Bemessung eines bereits durch den Mangel des Werkes und
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nicht erst durch dessen Beseitigung entstandenen Schadens kann nicht ohne
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eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zum einen die berechtigte
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Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an
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den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordern, weil
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der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Gerade
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die Erfahrungen im Bauvertragsrecht zeigen jedoch, dass die Schadensberechnung nach geschätzten Mängelbeseitigungskosten häufig insoweit zu einer
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Überkompensation führt, als dem Geschädigten rechnerische Schadensposten
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ersetzt werden, die nach dem von ihm selbst gewählten Weg zur Schadensbeseitigung gar nicht anfallen. Der Senat hält es deshalb für gerechtfertigt, den
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Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher auch daran auszurichten,
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welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung
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trifft. Dies gilt jedenfalls für den Anteil, der wie die Umsatzsteuer einen durchlaufenden Posten darstellt, der keinem der an einer Mängelbeseitigung Beteilig-
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ten zugutekommt und der in seiner Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben
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abhängt. Es ist gerechtfertigt, gerade bei der Umsatzsteuer eine derartige Einschränkung zu machen, weil dieser Anteil eindeutig und leicht feststellbar und
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abgrenzbar ist und den größten preisbildenden Faktor unter den durchlaufenden Posten der Mängelbeseitigungskosten darstellt (vgl. BT-Drucks. 14/7752
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S. 13).
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(2) Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt. Unbeschadet bleibt die Ersatzfähigkeit eines
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Betrages in Höhe der Umsatzsteuer, wenn der Besteller diese tatsächlich aufgewendet hat und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet bekommt.
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Einer Vorleistungspflicht in dieser Höhe kann der Besteller entgehen, indem er
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einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB geltend macht. Beabsichtigt
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er zunächst keine Mängelbeseitigung, ist es ihm zumutbar, einer drohenden
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Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er sich
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die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers erhalten will.
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2. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.
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3. Die Klage ist bereits unzulässig. Eine Leistungsklage lässt, soweit sich
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die Streitgegenstände decken, die Sachurteilsvoraussetzung des Feststellungsinteresses (§ 256 ZPO) grundsätzlich entfallen, sobald die Leistungsklage nicht
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mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil
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vom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, Tz. 12 m.w.N.). So liegt
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der Fall hier seit der Erhebung der Widerklage und der Verhandlung über sie.
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Aus den unter 1. erläuterten Gründen war die Klage darüber hinaus von Anfang
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an unbegründet. Dem Beklagten steht noch ein Restwerklohnanspruch zu.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 96 ZPO.
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Kniffka
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Bauner
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Halfmeier
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Safari Chabestari
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Leupertz
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Vorinstanzen:
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LG München II, Entscheidung vom 20.04.2009 - 11 O 6481/08 OLG München, Entscheidung vom 29.09.2009 - 28 U 3123/09 -
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