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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 305/12

Verkündet am:
9. Mai 2014
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 989
Die Schadensersatzpflicht des Besitzers nach § 989 BGB ist nicht auf den Wert der
herauszugebenden Sache beschränkt, sondern bestimmt sich nach dem subjektiven
Interesse des Eigentümers an deren Wiedererlangung (Fortführung von BGH, Urteil
vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar
1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627).
BGB § 814, § 819 Abs. 1
Die verschärfte Haftung des Empfängers der Leistung entfällt, wenn der Leistende
den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder der Empfänger eine solche Kenntnis bei
ihm annimmt. Hat der Empfänger einer Leistung mit einem Vertreter des Leistenden
in sittenwidriger Weise zusammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach §
819 Abs. 1 BGB, wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Mangel
des Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht
kondiziert werden kann.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12 - OLG Frankfurt am Main
LG Hanau

-2-

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Februar 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die
Richter Dr. Lemke und Dr. Czub, die Richterin Weinland und den Richter
Dr. Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. April 2012
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über

die

Kosten

des

Revisionsverfahrens,

an

das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerin ist Großhändlerin für ausländische Presseerzeugnisse. Der
Streithelfer des Beklagten war ihr Vertriebsleiter. Er veräußerte im Namen der
Klägerin in den Jahren 2005 bis 2009 etwa 294.300 Zeitschriften aus deren
Beständen an den Beklagten zu Preisen von zunächst 1 € und ab Mitte 2007
von 0,12 € je Zeitschrift. Einen weiteren Betrag von 0,05 € je Heft zahlte der
Beklagte auf ein Privatkonto des Streithelfers. Der Beklagte bot diese
Zeitschriften u.a. auf einer Internetplattform zum Kauf an; er verkaufte auf
diesem Weg 39.843 Zeitschriften und erzielte daraus einen Erlös von insgesamt
266.748,07 €.

-3-

2

Bei den an den Beklagten veräußerten Zeitschriften handelte es sich
nach dem Vortrag der Klägerin um sog. Remissionsware, also um Zeitschriften,
welche sie im normalen Vertrieb über den Zeitschriftenhandel nicht zu den
üblichen Preisen von 10 bis 18 € je Heft hatte veräußern können und für die sie
von den amerikanischen Lieferanten ihren Einkaufspreis von ca. 3,90 € (nach
ihrer Darstellung insgesamt 1.173.220 €) rückvergütet erhalten hatte. Die
Lieferungen an den Beklagten endeten Anfang 2010, nachdem die Klägerin den
- nach ihrem Vortrag - unrechtmäßigen Vertrieb durch den Streithelfer
festgestellt und das Angestelltenverhältnis mit diesem gekündigt hatte.

3

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten jetzt noch: 1. Auskunft über den
Verbleib der nach ihrer Aufstellung an den Beklagten gelieferten Zeitschriften
(Vernichtung oder Verkauf, insoweit unter Angabe des Erlöses), 2. die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz aller Schäden aus dem
Vertrieb der Zeitschriften, 3. die Auszahlung des durch den Verkauf erzielten
Erlöses von 266.748,07 € zzgl. Zinsen und 4. die Feststellung der Verpflichtung
des Beklagten zur Herausgabe der durch den Vertrieb außerhalb des InternetAccounts von ihm erzielten Veräußerungserlöses. Das Landgericht hat die
Klage insoweit abgewiesen, die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg
geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin
ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
I.

4

Das Berufungsgericht meint, den geltend gemachten Ansprüchen stünde
entgegen, dass die Zeitschriften wirksam an den Beklagten übereignet worden
seien. Der Streithelfer habe mit Anscheinsvollmacht gehandelt. Ein kollusives
Zusammenwirken des Beklagten mit dem Streithelfer könne nicht festgestellt
werden. Die Verträge seien auch nicht wegen der Zahlungen an den Streithelfer
nichtig gewesen. Der Beklagte habe den subjektiven Tatbestand einer
Bestechung nicht erfüllt. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass die Verträge

-4-

über die Belieferung des Beklagten gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen
hätten oder sittenwidrig gewesen seien.
II.
5

Die Entscheidung des Berufungsgerichts, das die Begründetheit der
Klage nicht anhand von Anspruchsgrundlagen geprüft hat, hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand.

6

A. Der Antrag festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin den Schaden
zu ersetzen hat, der ihr daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass
sie - weil der Beklagte nicht mehr zum Verkauf bestimmte Zeitschriften (sog.
Remissionsware) wieder in den Verkehr gebracht hat - von ihren Lieferanten
wegen zu Unrecht erstatteter Einkaufspreise in Anspruch genommen worden ist
oder werden wird (im Folgenden als Vertriebsschaden bezeichnet), ist rechtsfehlerhaft abgewiesen worden. Er kann mit der von dem Berufungsgericht
gegebenen Begründung nicht verneint werden.

7

1. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich allerdings nicht
aus § 990 Abs. 1, § 989 BGB; denn sie hat ihr Eigentum an den Zeitschriften
durch Übereignung an den Beklagten verloren (§ 929 Satz 1 BGB).

8

a) Die Revision stellt zu Unrecht eine Übergabe von der Klägerin an den
Beklagten in Frage. Die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB stellt einen tatsächlichen Vorgang dar, nämlich die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die
Sache (BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 188/54, BGHZ 16, 259, 263).
Dieser muss ein Konsens über den Wechsel im Eigenbesitz zugrunde liegen,
um die Übergabe von einer Besitzverschaffung durch verbotene Eigenmacht
(§ 858 Abs. 2 BGB) abzugrenzen (vgl. RGZ 137, 23, 25). Ein solcher Konsens
liegt

nach

den

von

dem

Berufungsgericht

in

Bezug

genommenen

Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil darin, dass die von dem Streithelfer
im Namen der Klägerin verkauften Zeitschriften dem Beklagten in Kartons mit
dem Firmenstempel und mit Lieferscheinen der Klägerin zugesandt wurden.

-5-

9

b) Die Parteien haben sich auch über den Übergang des Eigentums geeinigt. Die Klägerin wurde bei dem Abschluss der dinglichen Verträge durch den
Streithelfer nach § 164 Abs. 1, 3 BGB vertreten.

10

aa) Der Streithelfer hatte als ihr Vertriebsleiter Handlungsvollmacht nach
§ 54 Abs. 1 Fall 2 HGB. Diese wird nämlich konkludent bereits dadurch erteilt,
dass

einem

Angestellten

Zuständigkeiten

und

Aufgaben

zur

eigenverantwortlichen Erledigung in einem Unternehmen übertragen werden
(vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 - VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389,
1390 und vom 16. Dezember 2010 - 4 StR 492/10, NStZ 2011, 280, 281.
11

bb) Zweifelhaft ist allerdings, ob die Veräußerung nicht aktueller, sondern
retournierter Zeitschriften noch von der Handlungsvollmacht des Streithelfers
gedeckt gewesen ist. Das bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Die Frage,
ob sich der Handlungsbevollmächtigte bei dem Abschluss des Rechtsgeschäfts
noch im Rahmen seiner Handlungsvollmacht bewegt hat, kann nämlich
dahinstehen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts sich das Rechtsgeschäft
nach den Grundsätzen über die Duldungs- oder die Anscheinsvollmacht
zurechnen lassen muss (Preuß/Grooterhorst, aaO, 4. Kapitel Rn. 17; Roth in
Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20 f.; Staub/Joost, HBG, 5. Aufl., § 54
Rn. 93). Die Grenzen zwischen rechtsgeschäftlich erteilter Handlungsvollmacht
mit einer gesetzlich geregelten Rechtscheinhaftung nach § 54 HGB
(Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 54 Rn. 9) und der allgemeinen Haftung des
Vertretenen aus veranlasstem Rechtsschein sind nicht immer trennscharf zu
ziehen (Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20).

12

cc) Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel
der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er schuldhaft den
Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner
nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer
Bevollmächtigung ausgehen darf und auch von ihr ausgegangen ist (BGH,
Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855). Beides liegt
hier vor.

-6-

13

(1) Die Würdigung der Umstände, aus denen das Berufungsgericht einen
von der Klägerin veranlassten Rechtsschein einer Vollmacht des Streithelfers
zur

Veräußerung

auch

dieser

Zeitschriften

bejaht

(die

Dauer

der

Geschäftsbeziehung, deren Volumen und die Art der Abwicklung der
Lieferungen), lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist der Klägerin
zuzurechnen, dass die Veräußerungen den Anschein erweckt haben, von der
Handlungsvollmacht des Streithelfers als Vertriebsleiter umfasst zu sein.
14

Das Berufungsgericht ist zu Recht dem Vorbringen der Klägerin nicht
nachgegangen, dass der Streithelfer geschickt die internen Kontrollen
umgangen habe und allein deswegen die Geschäfte mit dem Beklagten ihrer
Geschäftsführung unbekannt geblieben seien. Die Klägerin hätte - selbst wenn
es sich so verhalten haben sollte - den Rechtsschein einer Vollmacht des
Streithelfers nicht unverschuldet veranlasst, weil die nach außen in Erscheinung
getretenen Umstände, die den Rechtsschein ordnungsgemäßer Veräußerungen
hervorriefen (Auslieferung vom Lager mit Lieferscheinen und Rechnungen;
Bezahlung durch Lastschrifteinzug unter Erfassung durch die Buchhaltung der
Klägerin),

aus

der

Sphäre

ihres

Unternehmens

stammten.

Der

Geschäftsinhaber muss sich den Anschein einer Vollmacht seines Angestellten
zurechnen lassen, den er selbst hervorgerufen hat (vgl. Hopt, AcP 183, 608,
697). Diese Verteilung der Risiken beruht darauf, dass der kaufmännische
Verkehr Rechtsicherheit sowie einfache und klare Verhältnisse erfordert und
dass es dem Geschäftspartner nicht zugemutet werden kann, über die
Ermächtigung des für den Geschäftsinhaber Auftretenden genaue Ermittlungen
anzustellen, solange er nach dem äußeren Anschein anzunehmen berechtigt
ist, dass der Geschäftsinhaber das Verhalten des in seinem Namen handelnden
Angestellten billigt (vgl. RGZ 100, 48, 49).
15

(2) Der Beklagte hat auf die Vertretungsmacht des Streithelfers vertraut
und durfte auf diese nach den Umständen gemäß dem Grundsatz von Treu und
Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auch vertrauen. Die Feststellungen
des Berufungsgerichts, dass der Beklagte den Streithelfer auf Grund seiner

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Stellung als Vertriebsleiter im Unternehmen der Klägerin als den für die Veräußerung von Zeitschriften zuständigen und bevollmächtigten Mitarbeiter angesehen hat und dass er vor dem Hintergrund der Abwicklung der Geschäfte (mit
Lieferscheinen und Rechnungen) auch nicht habe erkennen müssen, dass der
Streithelfer zur Veräußerung dieser Zeitschriften nicht berechtigt gewesen sei,
sind rechtsfehlerfrei. Soweit die Klägerin etwas anderes vorbringt, unterstellt sie
Kenntnisse des Beklagten von den Besonderheiten des Handels mit
Zeitschriften, die dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht
hatte.
16

c) Die Übereignungen sind wirksam und für die Klägerin bindend.

17

aa) Die dinglichen Verträge sind nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
Anders verhielte es sich zwar, wenn der Beklagte mit dem Streithelfer bewusst
in arglistiger Weise zum Nachteil der Klägerin zusammengewirkt hätte, um nicht
mehr zum Verkauf bestimmte Remissionsware zu erwerben. An einem solchen
kollusiven Vorgehen fehlt es hier jedoch, weil der Beklagte nicht erkannt hat,
dass der Streithelfer nicht zum Vertrieb bestimmte Ware an ihn veräußerte,
sondern er von einem „regulären“ Verkauf von Restposten durch den für den
Verkauf zuständigen Vertriebsleiter der Klägerin ausging. Die gegen diese
Feststellungen des Berufungsgerichts erhobene Verfahrensrüge erachtet der
Senat für nicht durchgreifend; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1
ZPO abgesehen.

18

bb) Die Berufung des Beklagten auf die Wirksamkeit der mit dem Streithelfer vereinbarten Übereignungen stellt sich auch nicht als eine nach Treu und
Glauben (§ 242 BGB) unzulässige Rechtsausübung dar. Der Vertretene muss
von seinem Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäfte allerdings dann nicht
gegen sich gelten lassen, wenn der andere Vertragsteil den Missbrauch der
Vertretungsmacht zwar nicht erkannt hat, aber nach den Umständen hätte
erkennen müssen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1966 - VII ZR 125/65, NJW
1966, 1911; Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114). Da
jedoch grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs

-8-

zu tragen hat (BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012,
1718,

1719

Rn.

Rechtsausübung

23

mwN),

gegenüber

Verdachtsmomenten

setzt

dem

beruhende

der

Einwand

Geschäftsgegner
Evidenz

des

einer
eine

unzulässigen
auf

Missbrauchs

massiven
der

Ver-

tretungsmacht voraus (BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ
50, 112, 114; Urteil vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241;
Urteil vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urteil vom
1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23).
19

Das

verneint

das

Berufungsgericht

ohne

Rechtsfehler.

Diese

tatrichterliche Würdigung ist im Revisionsverfahren nur darauf überprüfbar, ob
der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde oder ob bei der Beurteilung
wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden (BGH, Urteil vom
29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, aaO). Einer solchen Prüfung hält das
Berufungsurteil stand. Die tatrichterliche Würdigung, dass sich dem Beklagten
der Vollmachtmissbrauch des Streithelfers nicht habe aufdrängen müssen,
wenn selbst kaufmännische Mitrbeiter der Klägerin in dem Verkauf von „alter
Ware“ oder von „Restbeständen“ nichts Besonderes erkannten oder sich mit
einfachen Erklärungen des Streithelfers zufrieden gaben, lässt keinen
Rechtsfehler erkennen.
20

cc) Die Übereignungen der Zeitschriften waren auch nicht im Hinblick auf
die Vereinbarung über zusätzliche, an den Streithelfer zu leistende Zahlungen
nichtig. Aus diesem Grund sind zwar die Kaufverträge (dazu unten 2. a) bb)),
aber nicht die Übereignungen unwirksam. Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen
Vertrags nach § 138 Abs. 1 BGB hat nicht ohne weiteres auch die Nichtigkeit
des Erfüllungsgeschäfts zur Folge. Dieses ist nur dann ebenfalls nichtig, wenn
die Unsittlichkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt, wenn also mit dem
dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige Zwecke verfolgt werden oder in ihm die
Sittenwidrigkeit begründet ist (Senat, Urteile vom 24. Mai 1985 - V ZR 47/84,
NJW 1985, 3006, 3007 und vom 20. Januar 2006 - V ZR 214/04, NJW-RR
2004, 888, 889; BGH, Urteil vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, NJW-RR

-9-

1992, 593, 594). So verhält es sich hier nicht. Die Abrede über die an den
Streithelfer

zusätzlich

zu

leistenden

Zahlungen

betraf

allein

das

schuldrechtliche Geschäft; sie erhöhte die Summe des von dem Beklagten für
den Erwerb der Zeitschriften zu zahlenden Entgelts.
21

2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens

kann

sich

jedoch

aus

der

verschärften

Haftung

des

Bereicherungsschuldners nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818
Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB ergeben.
22

a) Der Beklagte war der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB
zur Herausgabe der Zeitschriften verpflichtet. Er hatte diese ohne rechtlichen
Grund erlangt, weil die von ihm mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträge
nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind.

23

aa) Die Abrede zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer über ein
zusätzlich an diesen zu zahlendes Entgelt ist unwirksam. Derartige Vereinbarungen eines Angestellten, Bevollmächtigten oder sonstigen Vertreters einer
Partei mit dem Geschäftsgegner zum eigenen Vorteil hinter dem Rücken und
zum Schaden des Geschäftsherren verstoßen gegen die guten Sitten und sind
daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR
223/87, NJW 1989, 26, 27; Urteil vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR
2004, 337, 340). Sie widersprechen einfachsten und grundlegenden Regeln
geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte (BGH, Urteil vom
17. Mai 1988 - VI ZR 223/87, aaO).

24

An der Sittenwidrigkeit der Abrede änderte es nichts, wenn der Beklagte
davon ausgegangen ist, dass die Zahlungen auf das Konto des Streithelfers in
eine „Teamkasse“ erfolgten und somit teilweise auch anderen Mitarbeitern der
Klägerin zugutekommen sollten. Für die unter § 299 StGB fallenden
Schmiergeldzahlungen hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass es
für eine Bestechung unerheblich ist, ob der Vorteil dem Angestellten oder
Beauftragten selbst oder einem Dritten zugutekommt (BT-Drucks. 13/5584,

- 10 -

S. 15). Für „belohnende“ Zahlungen an den Vertreter hinter dem Rücken und
zum Nachteil des Geschäftsherrn gilt nichts anderes.
25

bb) Die Vereinbarung über die zusätzlichen Zahlungen an den
Streithelfer hat die Nichtigkeit der abgeschlossenen Kaufverträge zur Folge.
Zwar führen sittenwidrige Abreden über an den Vertreter zu leistende
Zahlungen nur dann zur Nichtigkeit des Hauptvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB,
wenn sie auch zu einer für den Geschäftsherren nachteiligen Gestaltung geführt
haben (BGH, Urteil vom 1. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442,
443; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361). Bei den
sittenwidrigen Absprachen über besondere Zuwendungen an den Vertreter ist
das jedoch zu vermuten (BGH, Urteil vom 17. Mai 1989 - VI ZR 233/87, NJW
1989, 26, 27). Diese Vermutung ist insbesondere dann begründet, wenn die
Zahlungen an den Vertreter dem Vertretenen als (zusätzlicher) Kaufpreis hätten
gewährt werden können und der Vertreter dadurch - für den Vertragspartner
erkennbar - seiner Pflicht zuwiderhandelt, Verträge zu den für den Vertretenen
günstigsten Preisen abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005
- 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 315).

26

b) Der Beklagte haftet verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB.

27

aa) Die verschärfte Haftung setzt allerdings voraus, dass der Bereicherungsschuldner sowohl die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen
als auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge der Nichtigkeit des
Rechtsgeschäfts kennt (Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, BGHZ
133, 246, 250). Kennenmüssen und Zweifel des Schuldners genügen nicht.
Den Mangel des Rechtsgrunds kennt aber auch derjenige, der, um sich die
Vorteile aus dem Geschäft zu sichern, sich bewusst der Einsicht verschließt,
dass das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist. Der sittenwidrig handelnde
Bereicherungsschuldner, der die Tatsachen kennt, aufgrund derer sich die
Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs aufdrängt, verdient keinen Schutz (Senat,
Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, aaO, S. 251).

- 11 -

28

bb) Davon ist hier nach dem eigenen Vortrag des Beklagten
auszugehen, auf den die Revision zutreffend verweist. Dieser hat in der
Klageerwiderung eingeräumt, ihm sei bekannt gewesen, dass der Streithelfer
eine Nebenkasse für private Rechnung führte, von der er vermutet habe, dass
es sich um eine „Schwarzkasse“ gehandelt habe. Diese Vorgehensweise sei
ungewöhnlich und für ihn insofern nachteilig gewesen, als er diese Zahlungen
mangels Rechnung nicht habe steuerlich nutzbar machen können. Auf die
Lieferungen der Klägerin, die jedenfalls beim Aufbau seines Geschäfts eine
tragende Säule dargestellt hätten, sei er jedoch angewiesen gewesen. Daher
habe er versucht, sich in jeder Hinsicht mit dem Streithelfer gut zu stellen, um
die Geschäftsbeziehung ungestört fortsetzen zu können.

29

Der Beklagte kannte danach alle den Treubruch des Streithelfers
begründenden und zur Nichtigkeit der Verträge führenden Tatsachen. Ein
redlich Denkender, der nicht vom Gedanken an den eigenen Vorteil beeinflusst
gewesen ist (zu diesem Maßstab: Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR
117/95, aaO, S. 250 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1960
- II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92), wäre vor diesem Hintergrund zu der
Überzeugung gelangt, dass die für die Klägerin nachteiligen Kaufverträge
nichtig sind. Wenn der Beklagte das nicht erkannt haben will, kann das nur
darauf beruhen, dass er - um sich die Vorteile aus den Lieferungen zu sichern sich bewusst dieser Einsicht versperrt hat.

30

c) Der Beklagte hat gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB, § 292
Abs. 1, § 989 BGB der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch
entsteht, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird,
untergeht oder aus einem anderen Grunde nicht herausgegeben werden kann.

31

aa) Der Beklagte hat es zu vertreten, dass er die Zeitschriften infolge der
Veräußerungen an Dritte nicht an die Klägerin herausgeben kann. Die freiwillige
Veräußerung

der

Sache

durch

den

verschärft

haftenden

Bereicherungsschuldner, der nach § 292 Abs. 1 BGB einem auf Herausgabe
der Sache verklagten Besitzer gleichgestellt ist, stellt eine schuldhafte

- 12 -

Verletzung seiner Herausgabepflicht dar (zu § 989 BGB: RGZ 56, 313, 326;
NK-BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 13; Staudinger/Gursky, BGB [2013],
§ 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 12; zu der Verweisung
in § 347 Satz 1 BGB a.F. auf § 989 BGB: Senat, Urteil vom 29. Januar 1993
- V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627).
32

bb) Der Beklagte schuldet nach § 989 BGB der Klägerin den Ersatz des
Vertriebsschadens, obwohl die zu ersetzende Vermögenseinbuße nicht in dem
Verlust des Werts der herauszugebenden Sache besteht.

33

(1) Nach der früher im Schrifttum herrschenden Auffassung haftete der
Besitzer nach § 989 BGB allerdings nicht auf den Ersatz des subjektiven Interesses des Eigentümers, sondern - anstelle der ihm nicht möglichen
Herausgabe - allein auf den objektiven Verkehrswert der Sache (Crome,
System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, S. 410 Fn. 25; Hedemann,
Sachenrecht, 3. Aufl., S. 193; Kaehler, Bereicherungsrecht und Vindikation,
S. 147 Fn. 506; Planck/Brodmann, BGB, 5. Aufl., § 989 Anm. 3). Der Besitzer
sollte aus dem Eigentümer-Besitzerverhältnis nicht zum Ersatz weitergehender
Schäden - wie eines dem Eigentümer entgangenen Gewinns - verpflichtet sein
(Westermann, Sachenrecht, 5. Aufl., S. 152; Westermann/Pinger, Sachenrecht,
6. Aufl., S. 217; Wieling, MDR 1972, 645, 646 f.).

34

(2) Nach heutiger Auslegung der Vorschrift hat der auf Herausgabe
verklagte Besitzer dem Eigentümer jedoch sämtliche Vermögensschäden zu ersetzen, die diesem daraus entstehen, dass er die Sache nicht herausgeben
kann. Der Eigentümer kann den vollen Ersatz seines Schadens einschließlich
eines entgangenen Gewinns verlangen (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR
162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91,
NJW-RR 1993, 626, 627; Bamberger-Roth/Fritzsche, 3. Aufl., § 989 Rn. 14; NKBGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl.,
§ 989 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB [2009], § 292 Rn. 10; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 24). Dem verklagten Besitzer ist die
Pflicht auferlegt, sich als Verwalter einer fremden Sache zu betrachten und

- 13 -

dafür zu sorgen, dass sie an den Eigentümer herausgegeben werden kann
(Motive III, 3. 408 und

Denkschrift zum Sachenrecht, S. 132 = Mugdan,

Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III S. 227 und S. 978). Verletzt
der Besitzer diese Pflicht, haftet er - wie bei der Verletzung anderer
schuldrechtlicher Pflichten - dem Eigentümer auf den Ersatz der diesem daraus
entstandenen Vermögensschäden. Der Besitzer hat danach beispielsweise
auch Ersatz für eine dem Eigentümer entgangene staatliche Subvention
(Milchprämie) zu leisten, die der Eigentümer erhalten hätte, wenn der Besitzer
ihm die Sache (Viehbestand) hätte herausgeben können (Senat, Urteil vom
29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627). Gemessen daran hat
der Beklagte der Klägerin nach § 989 BGB auch den auf den besonderen
Verhältnissen des Zeitschriftenvertriebs beruhenden Vertriebsschaden zu
ersetzen, welcher daraus entsteht, dass die Klägerin - weil der Beklagte die von
ihm verkauften Zeitschriften nicht herausgeben kann - von ihren Lieferanten auf
Rückvergütung der erstatteten Einkaufspreise wegen erneuten Vertriebs dieser
Zeitschriften in Anspruch genommen wird.
35

cc) Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist schließlich nicht deshalb
ausgeschlossen,

weil

die

Klägerin

von

ihm

den

Ausgleich

der

Vermögenseinbuße verlangt, die auf dem Missbrauch der Handlungsvollmacht
des Streithelfers durch die Veräußerung nicht mehr zum Verkehr bestimmter
Zeitschriften beruhte, von dem der Beklagte nichts wusste. Der Umstand, dass
die

Verhältnisse

im

Unternehmen

der

Klägerin

die

Entstehung

des

Vertriebsschadens erst ermöglicht haben, ist allerdings nicht unbeachtlich,
sondern kann gegenüber dem Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB den
Einwand

unzulässiger

Rechtsausübung

(§ 242

BGB)

sowie

des

Mitverschuldens an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 Satz 1 BGB)
begründen (dazu unten III.1.).
36

B. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Abweisung der Klageanträge zu 3
und zu 4, mit denen die Klägerin von dem Beklagten die Herausgabe des
Erlöses aus dem Verkauf dieser Zeitschriften verlangt.

- 14 -

37

1. Ein Anspruch der Klägerin aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht allerdings nicht, weil der Beklagte das Eigentum an den Zeitschriften erworben hatte
(siehe oben A. 1) und daher als Berechtigter verfügte.

38

2. Ein Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten
Erlöses aus der Veräußerung der Zeitschriften kann sich jedoch ebenfalls aus
der verschärften Bereicherungshaftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819
Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 285 Abs. 1 BGB ergeben. Der verschärft haftende
Bereicherungsschuldner hat, wenn ihm die Herausgabe des Empfangenen
infolge einer Veräußerung an einen Dritten nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich
geworden ist, dem Gläubiger auf dessen Verlangen das rechtsgeschäftlich
erlangte Surrogat herauszugeben (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR
285/78, BGHZ 75, 203, 205 ff. und Urteil vom 25. März 1982 - VII ZR 60/81,
BGHZ 83, 293, 300 beide zu § 281 BGB a.F.).
III.

39

Die

Sache

ist

nicht

entscheidungsreif

und

deshalb

an

das

Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt
aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den Einwendungen des Beklagten getroffen hat.
40

1. Zum Schadensersatzanspruch:

41

a) Ein Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens bestünde nicht, wenn
die Geschäftsführer der Klägerin über die Veräußerungen der Remissionsware
durch den Streithelfer - wie von dem Beklagten und von dem Streithelfer
behauptet - informiert gewesen wären und diese gebilligt hätten. Das Verlangen
der Klägerin auf Ersatz dieses Schadens stellte sich dann als ein mit dem
Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbarer Rechtsmissbrauch
dar. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das
Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere
Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der

- 15 -

Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urteil vom
12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41; Urteil vom
15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12).
42

b) Der Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens nach § 989 BGB
kann auch nach § 254 Abs. 1 BGB gänzlich wegfallen oder zu mindern sein.
§ 254 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB anzuwenden
(BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 31/54, LM Nr. 4 zu § 366 HGB; Urteil vom
21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, WM 1962, 507, 509; Staudinger/Gursky,
BGB [2013], § 989 Rn. 34 mwN). Nach dem Grundgedanken dieser Vorschrift
ist es nicht statthaft dass der Geschädigte den Schädiger zur Rechenschaft
zieht, ohne dabei zu berücksichtigen, dass er selbst die gefährliche Lage
geschaffen oder mitgeschaffen hat, in der sich der von dem Schädiger zu
vertretende Beitrag zur Schadensentstehung auswirken konnte (BGH, Urteil
vom 21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, aaO). Insoweit wird unter Abwägung
der von den Parteien dazu vorgetragenen Umstände zu berücksichtigen sein,
ob der Schaden, der der Klägerin durch das unerlaubte Inverkehrbringen von
Remissionsware entstanden ist oder noch entstehen wird, ganz oder zu einem
erheblichen Teil auf Organisationsmängel im Haus der Klägerin zurückzuführen
und daher von ihr zu verantworten ist.

43

2. Zum Anspruch auf Herausgabe des Erlöses:

44

a)

Dieser

Anspruch

setzt

die

verschärfte

Haftung

des

Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB voraus. Sie entfällt
grundsätzlich, wenn der Leistende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder
der Empfänger eine solche Kenntnis bei ihm annimmt (RGZ 137, 171, 179; 151,
361, 376; jurisPK-BGB/Martinek, § 819 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Schwab,
6. Aufl., § 819 Rn. 5; aA Bamberger-Roth/Wendehorst, 3. Auflage, § 819 Rn. 4).
Beruht die Nichtigkeit des Vertrags aber auf einem kollusiven Zusammenwirken
mit dem Vertreter des Leistenden, ist das Vertrauen des Empfängers, die
Leistung behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig. Hat der Empfänger einer
Leistung mit einem Vertreter des Leistenden in sittenwidriger Weise

- 16 -

zusammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB,
wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Mangel des
Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht
kondiziert werden kann. Hierfür wäre von dem Beklagten die Kenntnis der
Geschäftsführer von seinen Zahlungen an den Streithelfer nachzuweisen (vgl.
BGH, Urteil vom 22. September 1980 - II ZR 271/79, WM 1980, 1451, 1452).
45

b) Auch dieser Anspruch der Klägerin kann nach dem Rechtsgedanken
des § 254 Abs. 1 BGB begrenzt sein, wenn ihre Geschäftsführer - obwohl sie
Anlass dazu gehabt hätten, gegen den Streithelfer einzuschreiten - fünf Jahre
lang nichts gegen die von diesem vorgenommenen Verkäufe unternommen
haben (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 115).
Der in § 254 BGB enthaltene Ausgleichsgedanke ist auf andere als
Schadensersatzansprüche anzuwenden, wenn sich das Verlangen eines vollen
Ausgleichs angesichts der eigenen Verantwortung des Gläubigers als
unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971
- VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 152). So verhielte es sich, wenn die
Geschäftsführer der Klägerin - wie von dem Beklagten und dem Streithelfer
unter Beweisantritt vorgetragen - über die Veräußerungen unterrichtet waren
oder aber diese bei der gebotenen Kontrolle des Streithelfers hätten erkennen
müssen.

46

3. Die Klägerin kann den Anspruch auf Schadensersatz nach § 989 BGB
neben dem Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten
Veräußerungserlöses nach § 285 BGB geltend machen. Allerdings mindert sich
ihr Schadensersatzanspruch nach § 285 Abs. 2 BGB um den Wert des von
dem Beklagten erlangten Ersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1958 - II ZR
355/56, NJW 1958, 1040, 1041). Das ist bei der beantragten Feststellung der
Verpflichtung
auszusprechen.

des

Beklagten

zum

Ersatz

des

Vertriebsschadens

- 17 -

47

4. Zum Auskunftsanspruch:

48

Dem Klageantrag zu 1 auf Auskunft ist - weil dem Auskunftsanspruch
lediglich eine Hilfsfunktion für die Durchsetzung des Leistungsanspruchs
zukommt (BGH, Beschluss vom 16. Juni 2000 - BLw 30/99, WM 2000, 2555)
- stattzugeben, wenn nach dem Ergebnis der noch durchzuführenden
Beweisaufnahme einer der beiden geltend gemachten Ansprüche (ggf. nur in
Höhe eines Anteils) dem Grunde nach besteht.

Stresemann

Lemke
Weinland

Czub
Kazele

Vorinstanzen:
LG Hanau, Entscheidung vom 15.11.2010 - 9 O 831/10 OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.04.2012 - 6 U 271/10 -