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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 83/10
vom
31. März 2011
in der Abschiebungshaftsache

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. SchmidtRäntsch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass
der Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom
25. Februar 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Bremen
vom 3. Februar 2010 die Betroffene in ihren Rechten verletzt haben.
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden
notwendigen Auslagen der Betroffenen in allen Instanzen trägt die
F.

.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt
3.000 €.

Gründe:
I.
1

Die Betroffene ist nigerianische Staatsangehörige und reiste nach eigenen Angaben am 20. Januar 2010 mit dem Flugzeug von Spanien nach
Deutschland ein. Sie wurde am 2. Februar 2010 in einem Bordell von der Polizei festgenommen.

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Am 3. Februar 2010 beantragte die Beteiligte zu 2 die Haft zur Sicherung
der Abschiebung. In dem Antrag heißt es u.a.: "Wegen des Verdachts der illegalen Erwerbstätigkeit (Prostitution) und des illegalen Aufenthalts wurde die
Betroffene von der Polizei festgenommen". Dem Antrag beigefügt waren ein
Personalbogen der Betroffenen, in dem sie als Beschuldigte geführt wird, sowie
ihre Beschuldigtenvernehmung.

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Mit Beschluss vom gleichen Tag hat das Amtsgericht dem Haftantrag
entsprochen. Während des hiergegen gerichteten - erfolglosen - Beschwerdeverfahrens ist die Betroffene nach Spanien abgeschoben worden. Mit der
Rechtsbeschwerde möchte die Betroffene unter Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung die Feststellung erreichen, dass die Anordnung der Abschiebungshaft rechtswidrig gewesen ist.
II.

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Nach Auffassung des Beschwerdegerichts war die Haftanordnung des
Amtsgerichts rechtmäßig, denn die in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5
AufenthG genannten Haftgründe hätten vorgelegen.
III.

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Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2
FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ohne Zulassung statthaft (siehe nur Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 10; Beschluss vom
22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27; Beschluss vom 6. Mai 2010
- V ZB 213/09, NVwZ 2010, 1520) und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG).

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a) Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Abschiebung der Be-

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troffenen während des Beschwerdeverfahrens erstmals in dem Rechtsbeschwerdeverfahren vorgetragen worden ist. Eine Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die insoweit fehlenden Feststellungen des Beschwerdegerichts (§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 ZPO) besteht nicht. Auch ohne Verfahrensrüge nach §§ 74 Abs. 3 Satz 3, 71 Abs. 3 FamFG müssen neue Tatsachen
durch das Rechtsbeschwerdegericht dann berücksichtigt werden, wenn sie eine
in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung betreffen (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl., § 74 Rn. 41; vgl.
auch BGH, Urteil vom 21. Februar 2000 - II ZR 231/98, NJW-RR 2000, 1156
mwN zum Revisionsverfahren). Dies gilt auch für solche Tatsachen, die am Ende des Beschwerdeverfahrens bereits vorgelegen haben, aber von den Beteiligten

bisher

noch

nicht

vorgetragen

worden

sind

(vgl.

Schulte-

Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 2. Aufl., § 74 Rn. 22). So verhält es sich hier.
Die durch die Abschiebung eingetretene Erledigung der Hauptsache ist neben
der Antragstellung und dem Feststellungsinteresse eine verfahrensrechtliche
Voraussetzung der Feststellungsentscheidung nach § 62 Abs. 1 FamFG (vgl.
Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 4, 7 f.).
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b) Der in der Rechtsbeschwerdebegründung gestellte Antrag erfasst
auch die Feststellung der Rechtsverletzung durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts. Zwar hat die Betroffene die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung beantragt. Dieser Antrag genügt ihrem Rechtsschutzziel jedoch
nicht. Nach ihrem durch Auslegung zu ermittelnden Willen ist vielmehr im Zweifel dasjenige gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig
ist und dem recht verstandenen Interesse entspricht (vgl. Senat, Beschluss vom
27. März 2009 - V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 Rn. 7). Unter Beachtung dieser
Grundsätze ist nach der Begründung der Rechtsbeschwerde auch die Feststellung der Rechtsverletzung durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts von

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dem Antrag der Betroffenen umfasst. Eine andere, allein an dem Wortlaut des
Antrags orientierte Auslegung bedeutete eine Rechtswegverkürzung, die den
Rechtsschutzanspruch der Betroffenen nach Art. 19 Abs. 4 GG verletzen würde
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 2008 - 2 BvR 31/06, InfAuslR 2008, 453,
455; vgl. auch Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - V ZB 111/10, Umdruck S. 5).
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die Haftanordnung des

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Amtsgerichts und die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts haben die Betroffene in ihrem Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt.
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a) Die Haft hätte schon deshalb nicht angeordnet werden dürfen, weil der
Haftantrag unzulässig war.

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aa) Ob ein zulässiger Haftantrag vorliegt, ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2010
- V ZB 136/10, Rn. 6, zur Veröffentlichung bestimmt; Beschluss vom 29. April
2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211, jeweils mwN). Zu den unerlässlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gehört es nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5
FamFG, dass die Antragsbegründung insbesondere Angaben zu den Voraussetzungen und zur Durchführbarkeit der Abschiebung enthält (Senat, Beschluss
vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 8 f.).

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bb) Diesen Anforderungen wird der Antrag der Beteiligten zu 2 vom
3. Februar 2010 nicht gerecht. Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen
Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Liegt dieses Einvernehmen nicht vor, scheidet die Anordnung der Haft zur Sicherung der Ab-

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schiebung eines Ausländers aus (Senat, Beschluss vom 10. Februar 2011
- V ZB 49/10 Rn. 7, zur Veröffentlichung bestimmt; Beschluss vom 21. Januar
2011 - V ZB 323/10, juris Rn. 7; Beschluss vom 20. Januar 2011, aaO, Rn. 22;
Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440; Beschluss
vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 Rn. 9). Fehlen in dem Haftantrag Ausführungen zu dem Einvernehmen, obwohl sich aus ihm selbst oder
aus den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass die öffentliche
Klage erhoben worden ist oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt
wird, ist der Antrag unzulässig (Senat, Beschluss vom 10. Februar 2011 - V ZB
49/10, Rn. 6; Beschluss vom 21. Januar 2011 - V ZB 323/10, Rn. 8; Beschluss
vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 9).
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b) So ist es hier. Dem Haftantrag der Beteiligten zu 2 war die Beschuldigtenvernehmung der Betroffenen beigefügt. Dennoch fehlen Ausführungen zu
einem generellen oder im Einzelfall erteilten Einvernehmen der Staatsanwaltschaft (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Februar 2011 - V ZB 49/10 Rn. 8, zur
Veröffentlichung bestimmt; Beschluss vom 21. Januar 2011 - V ZB 323/10, juris
Rn. 25) mit der Abschiebung der Betroffenen.
IV.

14

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83 Abs. 2
FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in
Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Freie Hansestadt
Bremen als die Körperschaft, der die Beteiligte zu 2 angehört, zur Erstattung
der notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Betroffenen zu verpflichten
(Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 f.
Rn. 19).

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Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO
i.V.m. § 30 KostO.
Krüger

Lemke
Brückner

Schmidt-Räntsch
Weinland

Vorinstanzen:
AG Bremen, Entscheidung vom 03.02.2010 - 91 XIV 66/10 LG Bremen, Entscheidung vom 25.02.2010 - 10 T 92/10 (b) -