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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 53/07
Verkündet am:
24. April 2008
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BRAO § 49b Abs. 4 Satz 2 in der Fassung vom 2. September 1994; § 49b Abs. 4
Satz 2 in der Fassung vom 12. Dezember 2007; Gesetz zur Neuregelung des
Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) Art. 20 Satz 1
Bereits vor dem 18. Dezember 2007 konnten Vergütungsansprüche von Rechtsanwälten mit wirksamer Zustimmung des Schuldners auch an Nichtanwälte abgetreten
werden, ohne dass es unter dieser Voraussetzung auf eine rechtskräftige Feststellung der Forderung und einen erfolglosen Vollstreckungsversuch ankam.

BGH, Urteil vom 24. April 2008 - IX ZR 53/07 - LG Stuttgart
AG Stuttgart

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Raebel und Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 13. Zivilkammer
des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger wurde in einem Arzthaftungsprozess durch die Rechtsanwälte

1
Q.

vertreten. Ob der Kläger dafür Vergütung in Anwen-

dung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung oder des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (Art. 3 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai
2004, BGBl. I S. 718) schuldet, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte
war Rechtsschutzversicherer des Klägers. Sie hat die im Juli 2005 abgerechneten Kosten mit Ausnahme eines nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung verlangten Mehrbetrages vom 1.190,15 € beglichen. In Höhe dieses
Streitbetrages beansprucht der Kläger Freistellung von der Forderung der
C.

GmbH, an welche die beauftragte Rechtsanwaltssozietät ih-

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ren Vergütungsanspruch abgetreten hat. Diese GmbH lässt ihre Forderungen
durch die

A. einziehen.

Der Kläger unterzeichnete im März 2006 eine ihm von den Rechtsanwäl-

2

ten Q.

vorgelegte Zustimmungserklärung folgenden In-

halts:
"Ich erkläre mich ausdrücklich einverstanden mit der
-

Weitergabe der zum Zwecke der Abrechnung und Geltendmachung jeweils
erforderlichen Informationen, insbesondere von Daten aus der Mandantenkartei (Name, Geburtsdatum, Anschrift, Gegenstandswert, Prozessdaten
und

-verlauf,

Honorarsatz)

an

die

A.
und

die

C.

GmbH,
-

Abtretung der sich aus dem Mandat ergebenden Forderungen an die C.
GmbH.
Diese Zustimmung gilt auch für alle laufenden und zukünftigen Mandatierungen. Sofern ich rechtsschutzversichert bin, bevollmächtige und beauftrage ich hiermit die C.

GmbH und deren Prozessbevollmächtigte

mit der Geltendmachung der Freistellungsansprüche aus dem Mandatsverhältnis. Hierdurch entstehen mir keine weiteren Kosten. Für den Fall der
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Gegner bevollmächtige ich A.

und C.

mit der Beauftragung eines

Rechtsanwalts in meinem Namen zur Einziehung der Forderung. Auch hierbei entstehen für mich keine Aufwendungen oder Kosten.
Die C.

GmbH kann bei der Entscheidung, ob sie die Honorarfor-

derungen ankauft, meine Bonität (Zahlungsfähigkeit) prüfen; hierzu kann die

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C.

GmbH eine Auskunft bei einer Auskunftei oder Kreditschutz-

organisation (Schufa, EG-Crefo o.ä.) einholen.
Ich wurde darüber aufgeklärt, dass die C.
meines Rechtsanwalts mir gegenüber durch die A.

GmbH die Leistungen
in Rechnung stellen

und für eigene Rechnung einziehen wird. Sollte es über die Berechnung der
Forderung unterschiedliche Auffassungen geben, kann der Rechtsanwalt in
einer etwaigen Auseinandersetzung als Zeuge gehört werden. Ich entbinde
meinen Rechtsanwalt von seiner anwaltlichen Schweigepflicht, soweit dies
für die Abrechnung und Geltendmachung der Forderungen erforderlich ist.
Eine Ausfertigung dieser Einverständniserklärung habe ich erhalten."

In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der vom Beru-

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fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Sachantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
4

Die Revision ist begründet.

I.
5

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, ihn nach § 1 Abs. 1 VVG und § 5 Abs. 2 Buchst. a) ARB 2000 von Ansprüchen der C.

GmbH freizustellen, verneint, weil der abgetretene An-

spruch auf das streitige Resthonorar der Rechtsanwälte Q.
gemäß § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung des Gesetzes zur

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Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom
2. September 1994 (BGBl. I S. 2278), § 134 BGB nichtig sei. Die Zustimmung
des Klägers genüge danach für eine wirksame Abtretung nicht; denn die im Gesetz außerdem als Wirksamkeitsvoraussetzung genannte rechtskräftige Forderungsfeststellung mitsamt einem ersten fruchtlosen Vollstreckungsversuch
durch die Gläubigerin vor Abtretung sei unterblieben. Der aufzählende Wortlaut
des anzuwendenden Gesetzes lasse die Umdeutung der kumulativen Wirksamkeitsvoraussetzungen in eine Alternative nicht zu. Ein Redaktionsversehen des
Gesetzgebers könne nicht festgestellt werden. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

II.
6

Der Gesetzgeber hat in Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des
Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) die Mangelhaftigkeit des bisherigen § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO erkannt. Die Vorschrift ist
nunmehr wie folgt gefasst:
"(4) Die Abtretung von Vergütungsforderungen oder die Übertragung ihrer Einziehung an Rechtsanwälte oder rechtsanwaltliche Berufsausübungsgemeinschaften (§ 59a) ist zulässig. Im Übrigen sind Abtretung oder Übertragung nur
zulässig, wenn eine ausdrückliche, schriftliche Einwilligung des Mandanten vorliegt oder die Forderung rechtskräftig festgestellt ist. Vor der Einwilligung ist der
Mandant über die Informationspflicht des Rechtsanwalts gegenüber dem neuen
Gläubiger oder Einziehungsermächtigten aufzuklären. Der neue Gläubiger oder
Einziehungsermächtigte ist in gleicher Weise zur Verschwiegenheit verpflichtet
wie der beauftragte Rechtsanwalt."

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7

Die Bundesregierung hat zur Begründung ihres vom Gesetzgeber beschlossenen Entwurfes ausgeführt: Der Schutzzweck der Regelung, die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht abzusichern, erfordere nur die ausdrückliche und
schriftliche Einwilligung des Mandanten, um dem Rechtsanwalt die Forderungsabtretung oder die Übertragung ihrer Einziehung zu gestatten. Weil der Mandant den Rechtsanwalt von der Pflicht zur Verschwiegenheit entbinden könne,
sei es konsequent, dem Mandanten die Entscheidung zu überlassen, ob der
Anwalt Vergütungsforderungen auch an Nichtanwälte abtreten dürfe. Die neue
Regelung ermögliche es insbesondere, dass Rechtsanwälte das Inkasso ihrer
Honorare auf Verrechnungsstellen übertragen. Die Abtretung könne im Rahmen
eines Factoring auch als Finanzierungsinstrument genutzt werden (BT-Drucks.
16/3655 S. 82).

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Nach diesen zutreffenden Erwägungen war § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in
der hier anzuwendenden Fassung vom 2. September 1994 mit den in Art. 2
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Freiheits- und Eigentumsrechten unvereinbar. Denn ein Rechtsanwalt durfte in seiner Freiheit, über seine Vergütungsansprüche zu verfügen und entsprechende Verpflichtungen einzugehen, nicht ohne sachlichen Grund und nicht weiter als von einem solchen
geboten beschränkt werden (vgl. BGHZ 171, 252, 256 ff). Bereits früher hat der
Bundesgerichtshof zu § 64 Abs. 2 StBerG entschieden, dass diese gleichgelagerte Vorschrift die im Interesse des Gläubigerschutzes höheren verfassungsrechtlichen Anforderungen eines Pfändungshindernisses nicht erfüllt (BGHZ
141, 173, 177). Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. März 2007 (BGHZ 171,
252, 257 Rn. 18, 23), auf welches sich die Revisionserwiderung beruft, die Verfassungsmäßigkeit von § 49b Abs. 4 BRAO in der Fassung vom 2. September
1994 nur im Hinblick auf den dort angewendeten Satz 1 der Vorschrift bejaht.

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Die hier entscheidungserhebliche Problematik des Satzes 2 spielte in jener Entscheidung keine Rolle.

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Dem Gesetzgeber stand zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes nur ein Weg offen. Denn jedenfalls musste die wirksame Zustimmung
des Mandanten genügen, um bei der Abtretung von Vergütungsansprüchen die
Mitteilung der Vergütungsgrundlagen an den Zessionar zu ermöglichen, die der
Rechtsanwalt aufgrund des Abtretungsvertrages nach § 402 BGB im Regelfall
schuldet. Deshalb führte die Verfassungswidrigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2
BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 zur Nichtigkeit (vgl. BVerfGE
117, 163, 199 unter II. 1. m.w.N.). Der Gesetzgeber hätte demgemäß zur
Schließung der Gesetzeslücke, die durch die Nichtigkeit der Altregelung entstanden war, die abhelfende Änderung von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO rückwirkend in Kraft setzen müssen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 20 Satz 1 des
Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts übersehen und die dort
in Art. 4 angeordneten Änderungen der Bundesrechtsanwaltsordnung mit Ausnahme der Aufhebung von § 52 einheitlich am Tage nach der Verkündung in
Kraft treten lassen. Die von Verfassungs wegen gebotene Sonderregelung für
ein rückwirkendes Inkrafttreten des neuen § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO zum
9. September 1994, dem Inkrafttreten der Vorgängerregelung, fehlt. Diese Gesetzeslücke ist daher im Wege verfassungskonformer Auslegung zu schließen.

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Dies kann der Bundesgerichtshof in eigener Zuständigkeit entscheiden,
ohne in das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 100
Abs. 1 GG einzugreifen. Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist zwar
grundsätzlich auch geboten, wenn ein Gericht ein nur mittelbar anzuwendendes
Gesetz für ungültig hält (BVerfGE 2, 341, 345). Dies gilt jedoch nur dann, wenn
davon die Gültigkeit oder Ungültigkeit des unmittelbar anzuwendenden Gesetzes abhängt. Hier ist dieses Gesetz, Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, verfassungskonform auszulegen. Diese Auslegung wäre wegen der Zweckwidrigkeit der Vorgängerregelung auch dann

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möglich, wenn sie infolge ihres Grundrechtsbezuges nicht die Nichtigkeit von
§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 zur Folge
hätte.
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Die verfassungspolitische Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 GG, die Autorität des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gegenüber dem richterlichen
Prüfungsrecht abzusichern (BVerfGE 1, 184, 198 f; 4, 331, 340; 63, 131, 141),
rechtfertigt unter den gegebenen Umständen gleichfalls keine Vorlage an das
Bundesverfassungsgericht. Da der parlamentarische Gesetzgeber bereits
selbst die Mangelhaftigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom
2. September 1994 erkannt und ihr für die Zukunft abgeholfen hat, gebietet es
die Achtung vor seiner Autorität, dem geläuterten gesetzgeberischen Willen
nach Möglichkeit durch die planwidrig nicht angeordnete Rückwirkung des neuen Rechts zum vollen Durchbruch zu verhelfen. Dem trägt die verfassungskonforme Auslegung von Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des
Rechtsberatungsrechts Rechnung.

III.
12

Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall, ob an der Rückwirkung von
§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 12. Dezember 2007 auch die
Aufklärungspflicht des Gläubigers gemäß § 49b Abs. 4 Satz 3 BRAO teilhat.
Der Kläger ist nach dem Inhalt seiner Zustimmungserklärung über den Umfang
der möglichen Informationsweitergabe an die Zessionarin und die zur Einziehung ermächtigte Verrechnungsstelle in Vorwegnahme von § 49b Abs. 4 Satz 3
BRAO n.F. bereits hinreichend aufgeklärt worden. Das war nach dem Schutzzweck des berührten Geheimhaltungsrechts ausreichend.

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13

Die Revisionserwiderung leugnet auch im Hinblick auf § 307 BGB zu Unrecht, dass das vom Kläger geschuldete Anwaltshonorar wirksam abgetreten
worden ist. Dahinstehen kann, ob die hier allein maßgebende Zustimmung des
Klägers überhaupt als nachträglich einbezogene Vertragsbedingung im Sinne
von § 305 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gewertet werden kann. Das könnte dann
bezweifelt werden, wenn es sich nicht um eine formularmäßige Zustimmung
gemäß § 182 Abs. 1 BGB handelt, sondern wenn der Kläger nach formularmäßiger Belehrung mit eigenhändiger Unterschrift nur seine rechtfertigende Einwilligung zur Informationsweitergabe durch den beauftragten Rechtsanwalt erklärt
hat. Inhaltliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erklärung bestehen jedenfalls auch im Hinblick auf § 307 BGB nicht, wenn der Mandant in einer nach
dem Schutzzweck des Geheimhaltungsrechts ausreichenden Weise über die
Folge belehrt worden ist, wie es der Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich bestimmt hat (vgl. Mayer AnwBl. 2006, 168, 170). Selbst die Zustimmung zur Vertragsübernahme kann bei namentlich bezeichneten Dritten, wie der Abtretungsempfängerin hier, nach § 309 Nr. 10 Buchstabe a) BGB formularmäßig erteilt
werden. Darauf, ob auch das formularmäßige Einverständnis des Mandanten
mit einer Bonitätsprüfung durch die Zessionarin einschließlich der Abfrage bei
Kreditschutzorganisationen wirksam ist (verneinend Mayer, aaO S. 171), kommt
es im Streitfall nicht an. Denn die Zustimmung des Mandanten zur Forderungsabtretung und Informationsweitergabe gemäß § 402 BGB bleibt von einem etwaigen Mangel der Klausel über die Bonitätsprüfung unberührt. Die Bonitätsprüfung des Vergütungsschuldners kann jedenfalls wegen der möglicherweise
aus § 17 Abs. 7 ARB 94, § 20 Abs. 1 ARB 75 und § 851 Abs. 1 ZPO folgenden
Unpfändbarkeit des Befreiungsanspruchs auch bei rechtsschutzversicherten
Mandanten erforderlich sein.

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14

Offen bleiben kann nach diesem Sachverhalt, ob eine der Neuregelung
nicht genügende Aufklärung durch den Rechtsanwalt die Wirksamkeit seines
Verfügungsgeschäfts über den betroffenen Vergütungsanspruch berührt oder
ihm nur die wegen seiner Verschwiegenheitspflicht von einer wirksamen Zustimmung abhängige Berechtigung nimmt, der Unterrichtungspflicht des Zedenten gegenüber dem Zessionar gemäß § 402 BGB nachzukommen (vgl. dazu
auch BGHZ 171, 180, 185 ff und BVerfG NJW 2007, 3707, 3708).

IV.
15

Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderem Grunde richtig (§ 561
ZPO). Die von der Revisionserwiderung zur Nachprüfung gestellte Ansicht einzelner Instanzgerichte (z.B. AG Stuttgart AGS 2006, 425 f m. Anm. Kilian), die
Zustimmung des Mandanten zur Abtretung des Anwaltshonorars sei seinem
Rechtsschutzversicherer gegenüber nach § 17 Abs. 7 ARB 94, § 20 Abs. 1
ARB 75 unwirksam, weil der Versicherte damit einseitig auch über den Rechtsschutzanspruch verfüge, beruht auf Rechtsirrtum. Diesen Anspruch hat der
Kläger nicht abgetreten, sondern er macht ihn in diesem Rechtsstreit gerade
persönlich geltend. Der Zessionarin des Vergütungsanspruchs hat der Kläger
insoweit ausdrücklich nur Vollmacht erteilt. Die Vinkulierung des Rechtsschutzanspruchs und die Unabtretbarkeit des Befreiungsanspruchs, die sich mit Ausnahme einer Abtretung an den Vergütungsgläubiger schon aus § 399 BGB ergibt, schützen den Rechtsschutzversicherer nicht davor, sich im Einzelfall wegen eines geschuldeten Anwaltshonorars, von dem der Versicherte freigehalten
werden will, mit einem Zessionar oder einem Pfändungspfandgläubiger (vgl.
dazu BGHZ 141, 173, 178) des Rechtsanwalts auseinandersetzen zu müssen.

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V.
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Da das Landgericht zur Berechtigung der Gebührenforderung, von welcher der Kläger freigehalten werden will, nach § 61 RVG und zu deren Fälligkeit
gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG, § 18 Abs. 1 BRAGO keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache selbst in der Revisionsinstanz nicht spruchreif. Sie
muss zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Ganter

Raebel
Lohmann

Kayser
Pape

Vorinstanzen:
AG Stuttgart, Entscheidung vom 17.10.2006 - 18 C 2927/06 LG Stuttgart, Entscheidung vom 28.02.2007 - 13 S 304/06 -