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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 365/02

Verkündet am:
14. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

BGB § 705; HGB § 105

Bestimmt der Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder
einer OHG für den Fall, daß eine Einigung unter den Gesellschaftern über die
Höhe des einem ausscheidenden Gesellschafter zustehenden Auseinandersetzungsguthabens nicht zustande kommt, die verbindliche Feststellung des Guthabens durch einen Sachverständigen, der von der zuständigen Industrie- und
Handelskammer zu bestellen ist, so kann auch eine Benennung des Sachverständigen durch die IHK ausreichen, wenn damit der Zweck der gesellschaftsvertraglichen Regelung, eine neutrale Person für die Erstattung des Gutachtens
zu gewinnen, erreicht wird.

BGH, Urteil vom 14. Februar 2005 - II ZR 365/02 - OLG Celle
LG Stade

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. Februar 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und Caliebe
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Geschäftsführer W. S. der Komplementärin der Klägerin, der Beklagte und O. G. hatten sich seit Ende 1990 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit
der Herstellung und dem Vertrieb von EDV-Software beschäftigt. Nach Gründung der C. OHG am 7. September 1994 setzten sie ihre Tätigkeit unter dieser
Firma fort. § 19 des OHG-Gesellschaftsvertrages enthält u.a. folgende Regelungen: In den Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters erhält dieser ein
auf den Tag seines Ausscheidens festzustellendes Auseinandersetzungsguthaben, das in einer Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln ist, in der unter Auflö-

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sung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung eines
Firmenwertes anzusetzen sind (§ 19 Abs. 1 GV). Kommt eine Einigung über die
Höhe des Auseinandersetzungsguthabens nicht zustande, soll dieses verbindlich durch einen Gutachter festgestellt werden, der von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu bestellen ist (§ 19 Abs. 4 GV). Die Kosten der
Auseinandersetzung gehen zu Lasten des ausscheidenden Gesellschafters
(§ 19 Abs. 5 GV).
Nachdem es ab Frühjahr 1995 zu Unstimmigkeiten zwischen den Gesellschaftern gekommen war, trafen diese am 27. Juni 1995 eine mit "Änderung
des Gesellschaftsvertrages ..." überschriebene Vereinbarung, wonach der Beklagte am 30. Juni 1995 aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Neben einem
per 30. Juni 1995 in einer Auseinandersetzungsbilanz festzustellenden Auseinandersetzungsguthaben gemäß § 19 Abs. 1 GV sollte der Beklagte eine Abfindung von bis zu 100.000,00 DM erhalten, insgesamt jedoch nicht mehr als
300.000,00 DM. Zur Sicherung seiner Forderung erhielt der Beklagte acht
Wechsel über je 25.000,00 DM, die er bei Fälligkeit einlöste.
Der Steuerberater der Gesellschaft, der Zeuge Wo., ermittelte in seiner am 31. Januar 1997 aufgestellten Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 ein mit
611.171,16 DM negatives Kapitalkonto für den Beklagten, das seine Ursache
im wesentlichen in Sonderentnahmen des Beklagten hatte. Der Beklagte hat die
Richtigkeit der Zwischenbilanz bestritten und sich, nachdem die Klägerin ihn im
vorliegenden Verfahren auf Ausgleich seines Kapitalkontos in Anspruch genommen hat, auf die Schiedsgutachterklausel des § 19 Abs. 4 GV berufen. Das
Landgericht hat diese Klausel für wirksam gehalten, so daß die Klägerin den von der Industrie- und Handelskammer L. benannten DiplomKaufmann We. mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragte. Die-

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ser ist in seinem Schiedsgutachten vom 26. April 2001 ebenso wie der Steuerberater

Wo.

zu

einem

negativen

Kapitalkonto

des

Beklagten

von

611.171,16 DM gelangt.
Die Klägerin, die Rechtsnachfolgerin der OHG ist, nimmt den Beklagten
auf Zahlung von insgesamt 863.098,47 DM in Anspruch. Sie verlangt den Ausgleich seines Kapitalkontos abzüglich der ihm zugesagten Abfindung und seines

Anteils

an

einer

aufgelösten

stillen

Reserve

(26.651,00 DM),

142.850,70 DM für von der Gesellschaft übernommene Vermögensgegenstände (2 Autos und eine Telefonanlage), Erstattung der nach dem Gesellschaftsvertrag vom Beklagten zu tragenden, von der Klägerin gezahlten Kosten des
Schiedsgutachtens (35.727,61 DM) sowie aus abgetretenem Recht der früheren Mitgesellschafter des Beklagten Rückzahlung der aus der Einlösung der
ihm sicherungshalber gegebenen Wechsel erlangten 200.000,00 DM.
Der Beklagte behauptet, die Gesellschafter hätten ihre Entnahmen intern
verrechnet, so daß es bei seinem Ausscheiden keine noch auszugleichenden
negativen Kapitalkonten habe geben können. Die Gesellschafter seien sich bei
Abschluß der Vereinbarung vom 27. Juni 1995 einig gewesen, daß ihn aus Anlaß seines Ausscheidens keine Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft
oder den Gesellschaftern treffen sollten. Er beanstandet, daß die Bestellung
des Diplom-Kaufmanns We. zum Schiedsgutachter nicht dem von § 19
Abs. 4 GV vorgesehenen Verfahren entsprochen habe, und ist außerdem der
Auffassung, das Schiedsgutachten beruhe auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage, weil der Gutachter Informationen nur von dem Geschäftsführer
der Komplementärin der Klägerin, S., eingeholt habe.
Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit seiner

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vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klagabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Ohne Erfolg bleibt die Revision allerdings, soweit sie meint, das Urteil des Berufungsgerichts, für dessen Verfahren nach § 26 Nr. 5 EGZPO noch
das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Prozeßrecht anzuwenden war, sei
schon deshalb aufzuheben, weil es keinen Tatbestand enthalte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es wegen
fehlenden Tatbestands keiner Aufhebung des Berufungsurteils, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. vorliegen und deshalb Bezugnahmen auf das angefochtene Urteil, Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen zulässig sind, soweit sie die Beurteilung des Parteivorbringens durch das
Revisionsgericht nicht wesentlich erschweren und die Berufungsanträge jedenfalls sinngemäß im Berufungsurteil wiedergegeben sind (BGHZ 156, 97, 100).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das angefochtene Urteil
nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils,
aus denen sich der Sach- und Streitstand und die erstinstanzlichen Anträge der
Parteien ergeben. Das Urteil des Oberlandesgerichts enthält den Antrag des
Beklagten. Daß es den klägerischen Berufungsantrag nicht wiedergibt, ist ohne
Bedeutung, da dieser nach Sachlage nur auf Zurückweisung des Rechtsmittels
gelautet haben kann.

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2. Das Berufungsurteil muß aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft allein den Steuerberater Wo., nicht jedoch auch den
ebenfalls als Zeugen benannten Mitgesellschafter G. zu der Behauptung vernommen hat, die Gesellschafter seien sich einig gewesen, von einem
Ausgleich eines negativen Kapitalkontos des Beklagten abzusehen.
Der Beklagte hat seinen erstinstanzlichen Vortrag, aus Anlaß seines
Ausscheidens habe es keine Verbindlichkeiten seinerseits gegenüber der Klägerin und den Mitgesellschaftern geben sollen, mit Schriftsatz vom 19. August
2002 wiederholt und mit dem schon im Schriftsatz vom 18. Juni 2002 enthaltenen, unter Beweis des Mitgesellschafters G. gestellten Hinweis ergänzt,
der entsprechenden Abrede der Gesellschafter habe die von ihnen geübte Praxis, die Kapitalkonten intern zu verrechnen, zugrunde gelegen. Mit Schriftsatz
vom 19. August 2002 hat er sich zum Beweis für die Vereinbarung der Gesellschafter auf das Zeugnis des Steuerberaters Wo. sowie das des Mitgesellschafters G. bezogen.
Das Berufungsgericht hat zur Frage der Gesellschafterabrede Beweis
durch Vernehmung des Zeugen Wo. erhoben. Da der Zeuge Wo. eine
Vereinbarung der Gesellschafter, ein negatives Kapitalkonto des Beklagten bei
der Ermittlung seiner Abfindung außer Betracht zu lassen, nicht bestätigt hat,
durfte das Berufungsgericht zwar davon absehen, diesen Zeugen nach einer
der behaupteten Vereinbarung zugrundeliegenden internen Verrechnung der
Kapitalkonten unter den Gesellschaftern zu befragen. Es hätte es jedoch nicht
bei der Vernehmung des Zeugen Wo. bewenden lassen dürfen, sondern
hätte den Mitgesellschafter G. zu der behaupteten Abrede der Gesellschafter und gegebenenfalls auch der der Abrede nach dem Vortrag des Be-

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klagten zugrundeliegenden Übung, die Kapitalkonten intern zu verrechnen, als
Zeugen hören müssen.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Das
Gutachten des Diplom-Kaufmanns We. ist entgegen der Ansicht der Revision ein Schiedsgutachten im Sinne der §§ 317 ff. BGB.
Der Gutachter ist zwar nicht, wie es § 19 Abs. 4 GV vorsah, von der zuständigen Industrie- und Handelskammer "bestellt", sondern lediglich benannt
worden. Das Berufungsgericht hat die vertragliche Regelung tatrichterlich dahin
ausgelegt, daß eine Benennung des Gutachters ausreichte. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Bestimmung hatte, wovon auch die Revision ausgeht, den Zweck, eine neutrale, nicht den Interessen einer der Parteien verpflichtete Person für die Erstattung des Gutachtens zu gewinnen. Hierfür genügte es, daß die Industrie- und Handelskammer einen Gutachter benannte.
Der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens steht nicht entgegen, daß der
Gutachter nur von der Klägerin und nicht von den Parteien gemeinsam beauftragt wurde. Nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Urt. v. 6. Juni 1994
- II ZR 100/92, WM 1994, 1778, 1779) kann auch einer der Vertragspartner
allein den Schiedsgutachtervertrag schließen, wenn dabei eindeutig klar gestellt
wird, daß es sich um ein für beide Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten
handelt. Das ist hier der Fall. Der Gutachter hat den ihm von der Klägerin erteilten Auftrag von Anfang an - zutreffend - als einen zur Erstellung eines Schiedsgutachtens nach § 19 Abs. 4 GV verstanden, wie sich nicht nur aus der seinem
Vorbericht vom 28. Januar 2001 und seinem Gutachten vom 26. April 2001 jeweils vorangestellten Beschreibung seines Auftrags ergibt, sondern auch aus
der tatsächlichen, in Vorbericht und Gutachten dokumentierten Beteiligung des
Beklagten bei der Erarbeitung des Gutachtens.

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II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
die notwendige weitere Beweisaufnahme nachholen kann. Das gibt ihm zugleich Gelegenheit, erforderlichenfalls auch die Einwendungen des Beklagten
gegen die Richtigkeit des Gutachtens zu prüfen.
Goette

Kurzwelly
Gehrlein

Münke
Caliebe