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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 73/05

Verkündet am:
30. April 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
BGHZ
:
BGHR
:

ja
nein
ja
Internet-Versteigerung III

MarkenG § 14 Abs. 2 und 5;
TMG § 10 Satz 1
a)

Ist zur Beschränkung des zu weit gefassten Unterlassungsantrags auf die darin
enthaltene konkrete Verletzungsform eine Umformulierung des Verbotsantrags
notwendig, kann ein entsprechender Hilfsantrag noch in der Revisionsinstanz gestellt werden, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschränkung des
Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter gewürdigt ist.

b)

Der Markeninhaber, der gegen einen Störer (hier: Betreiber einer InternetPlattform) vorgeht, muss ein Handeln im geschäftlichen Verkehr derjenigen Personen darlegen und gegebenenfalls beweisen, die gefälschte Markenprodukte auf
der Internet-Plattform anbieten. Hat er einen Sachverhalt dargelegt und bewiesen,
der ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahelegt (hier: mehr als 25 sogenannte
Feedbacks bei den Anbietern), kann der Betreiber der Internet-Plattform nach den
Grundsätzen der sekundären Darlegungslast seinerseits gehalten sein, zum Handeln der Anbieter substantiiert vorzutragen, wenn er ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr in Abrede stellen will.

c)

Das Angebot der vollständigen Nachahmung eines Produkts, an dem die Marke
des Originalprodukts angebracht ist, stellt auch dann eine rechtsverletzende Verwendung der Marke dar, wenn in dem Angebot darauf hingewiesen wird, dass es
sich um eine Produktfälschung handelt.

BGH, Urt. v. 30. April 2008 - I ZR 73/05 - OLG Köln
LG Köln

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Köln vom 18. März 2005 unter Zurückweisung des weitergehenden
Rechtsmittels der Beklagten und der weitergehenden Anschlussrevision der Klägerinnen im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung
der Klägerinnen wird das Urteil der 33. Zivilkammer des
Landgerichts Köln vom 31. Oktober 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und
der Anschlussberufung der Klägerinnen teilweise abgeändert
und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,
im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit
zu gewähren, im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der Marken

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1.1 ROLEX allein oder in Verbindung mit der stilisierten
Abbildung einer fünfzackigen Krone
1.2 OYSTER
1.3 OYSTER PERPETUAL
1.4 DATEJUST
1.5 LADY-DATE
1.6 SUBMARINER
1.7 SEA-DWELLER
1.8 GMT-MASTER
1.9 YACHT-MASTER
1.10 ROLEX DAYTONA
1.11 COSMOGRAPH
1.12 EXPLORER
wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben:

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wenn aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar
ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt,
und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr
mitzuwirken.
2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung
gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis
zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 stellt Uhren her, die weltweit unter der Bezeichnung
"ROLEX" vertrieben werden. Die Uhrwerke fertigt die Klägerin zu 2. Die Uhren
tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung
"ROLEX" und das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden
in verschiedenen Modellausführungen wie "OYSTER", "OYSTER PERPETUAL", "DATEJUST", "LADY-DATE", "SUBMARINER", "SEA-DWELLER", "GMTMASTER", "YACHT-MASTER", "ROLEX DAYTONA", "COSMOGRAPH" und
"EXPLORER" in Verkehr gebracht.

2

Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten
des Madrider Markenabkommens für Uhren eingetragenen Marke "ROLEX".
Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die
aus dem Wortbestandteil "ROLEX" und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone besteht:

3

Für die Klägerin zu 1 sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetragen.

4

Die Beklagte betrieb eine Internet-Plattform. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltete sie unter anderem Fremdauktionen im Internet, bei denen sie zum einen privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bot, Waren im Internet anzubieten, und zum anderen

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Interessenten den Zugriff auf die Versteigerungsangebote eröffnete. Wer in einer Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollte, musste sich zunächst
bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten - unter anderem des Namens, eines Benutzernamens, eines Passwortes, der Anschrift, der
E-Mail-Adresse und der Bankverbindung - anmelden. Nach Zulassung konnten
die Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den Versteigerungsgegenstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben.
Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantierte der
Versteigerer der Beklagten und den Bietern, "dass der Gegenstand … keine
Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder andere Schutzrechte … verletzt".
5

Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erschien oder ob das Angebot zunächst in den
Geschäftsgang der Beklagten kam, von ihr erfasst und erst danach im Internet
veröffentlicht wurde.

6

Bei den auf der Plattform der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen
wurden auch mit den Marken der Klägerinnen versehene Uhren angeboten.
Zum Teil handelte es sich dabei um Fälschungen, was teilweise schon aus den
Angeboten ersichtlich war.

7

Die Klägerinnen sehen in dem Vertrieb der gefälschten Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Dieser sei es technisch
möglich und zumutbar gewesen, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.

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8

Die Klägerinnen haben die Beklagte zunächst auf Unterlassung und
Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.

9

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ein Handeln der
Anbieter der Einzelstücke im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und geltend gemacht, die Angebote seien automatisch ins Internet gestellt worden, ohne dass sie hiervon Kenntnis genommen habe.

10

Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsanspruchs auf die konkrete Verletzungsform stattgegeben (LG Köln CR 2001,
417). Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Die Klägerinnen
haben sich gegen das landgerichtliche Urteil mit der Anschlussberufung gewandt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung
der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).

11

Auf die Revision der Beklagten hat der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben, soweit dieses die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen hat, und die Sache zur Prüfung der Frage an das Berufungsgericht zurückverwiesen, ob die Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im
geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Das weitergehende gegen die Abweisung des Auskunfts- und des Schadensersatzfeststellungsantrags gerichtete
Rechtsmittel hat der Senat zurückgewiesen (BGHZ 158, 236 - Internet-Versteigerung I).

12

Im zweiten Berufungsverfahren haben die Klägerinnen die Klage zurückgenommen, soweit der Beklagten verboten werden sollte, die Uhren selbst anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Sie haben beantragt,

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die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu
unterlassen,
im Rahmen ihrer Online-Auktionen im Internet Uhren, die nicht
von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbestand) genannten Marken, wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben, anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben
zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für "ROLEX"-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und
Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt),
und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen
Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken.

13

Das Berufungsgericht hat dem mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlassungsbegehren im Wesentlichen stattgegeben; es hat lediglich eines der neun
in den Unterlassungsantrag aufgenommenen Versteigerungsangebote von dem
Verbot ausgenommen (OLG Köln GRUR-RR 2006, 50).

14

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren
Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerinnen begehren die Zurückweisung der Revision und verfolgen mit der Anschlussrevision den vom Berufungsgericht abgewiesenen Teil des Unterlassungsantrags weiter.

15

Hilfsweise beantragen sie,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu
unterlassen,
im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit zu
gewähren, im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen
stammen, unter einer der oben (im Tatbestand) genannten Marken, wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben, anzubieten,
in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben: (es folgen neun
Versteigerungsangebote für "ROLEX"-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es
sich um Nachbildungen handelt), wenn aufgrund von hinwei-

- 12 -

senden Merkmalen (z.B. wiederholtes Auftreten des Anbieters;
wiederholtes Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen
Uhren; häufige "Feedbacks"; Garantiezusagen für Fälschungen,
Nachbildungen, Repliken; auf Uhrenhandel hinweisende Anbieter-Pseudonyme wie "Designuhr" oder "Chronometer"; Fehlen
von eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisenden Angaben)
erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines
im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken.

Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

16

A. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Störerin für
die auf ihrer Internet-Plattform von dritten Anbietern begangenen Verletzungen
der Marken der Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG mit
Ausnahme des als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebots bejaht. Dazu hat es
ausgeführt:

17

In acht der neun im Unterlassungsantrag bezeichneten Fremdauktionen
erfüllten die Versteigerungsangebote den Tatbestand des § 14 Abs. 2
MarkenG. Die Anbieter dieser Uhren handelten im geschäftlichen Verkehr. Der
Begriff sei weit auszulegen und erfasse jede Handlung, die der Förderung eines
eigenen oder fremden Geschäftszwecks diene. Im Interesse eines wirksamen
Markenschutzes sei von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen, wenn die Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl
von Personen angeboten werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend bei den
Angeboten im Internet mit dem Ziel, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu
realisieren, gegeben.

- 13 -

18

Mit Ausnahme eines Angebots seien die tatbestandlichen Voraussetzungen von Markenverletzungen durch die übrigen acht angeführten Versteigerungsangebote erfüllt, und zwar teilweise nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, im
Übrigen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die für eine Markenverletzung erforderliche markenmäßige Benutzung sei allerdings in dem als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebot des Verkäufers "M. " nicht gegeben, weshalb insoweit
der Unterlassungsanspruch nicht begründet sei.

19

Für die von den Dritten begangenen Markenverletzungen hafte die Beklagte als Störerin. Sie habe mit dem Betreiben der Internet-Plattform einen ursächlichen Tatbeitrag zu den Markenverletzungen der Dritten geleistet. Soweit
die Beklagte auf eindeutige Markenverletzungen hingewiesen werde, habe sie
Sorge dafür zu tragen, dass es zu keinen weiteren Rechtsgutverletzungen
komme. Dies sei vorliegend nicht geschehen.

20

B. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen
haben nur zum Teil Erfolg.

21

Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte als Störerin wegen des Angebots gefälschter "ROLEX"-Uhren auf deren Internet-Plattform ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG i.V. mit § 1004
BGB analog nach dem von den Klägerinnen im Revisionsverfahren verfolgten
Hilfsantrag beschränkt auf die konkrete Verletzungsform zu.

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22

I. Revision der Beklagten:

23

1. Der von den Klägerinnen in der Berufungsinstanz in erster Linie verfolgte Hauptantrag ist zulässig (dazu nachstehend unter B I 1 a); er erfasst auch
die konkrete Verletzungsform (dazu unter B I 1 b). Der Hauptantrag und der
darauf vom Berufungsgericht ausgeurteilte Verbotstenor sind jedoch zu weit
gefasst. Die erforderliche Beschränkung folgt aus dem zulässigerweise in der
Revisionsinstanz von den Klägerinnen verfolgten Hilfsantrag. Dieser ist in seiner allgemeinen Form zwar nicht hinreichend bestimmt. Er umfasst jedoch auch
die konkrete Verletzungsform, die in dem Antrag ausreichend genau umschrieben ist (B I 1 c).

24

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Hauptantrag und der
darauf beruhende Verbotstenor des Berufungsgerichts seien nicht hinreichend
bestimmt.

25

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis
des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich
der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht
überlassen bliebe (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 13
= WRP 2008, 98 - Versandkosten).

26

Durch den auf dem Hauptantrag beruhenden Unterlassungstenor soll der
Beklagten verboten werden, nicht von den Klägerinnen stammende Uhren im
Rahmen von Online-Auktionen unter den im Einzelnen angegebenen Marken in
Verkehr bringen oder bewerben zu lassen, wobei zur näheren Konkretisierung
beispielhaft auf einzelne Internet-Angebote Bezug genommen wird. Ein derarti-

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ger Antrag bezeichnet das begehrte Verbot hinreichend bestimmt. Dass die
Klägerinnen mit dem Begriff "beispielhaft" auf im Einzelnen wiedergegebene
Angebote Bezug genommen haben, macht den Unterlassungsantrag nicht unbestimmt. Dadurch soll das beantragte Verbot nicht auf ähnliche Verletzungsformen erstreckt werden (zur Unzulässigkeit eines solchen Antrags: BGH, Urt.
v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 238 = WRP 1999, 186 - Wheels
Magazin). Vielmehr soll der allgemein gefasste Unterlassungsantrag auf konkret beanstandete Verletzungsformen verweisen, in denen das Charakteristische des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt.
27

Soweit die Revision meint, im Verbotstenor werde nicht hinreichend deutlich, dass die Verantwortlichkeit der Beklagten nur Angebote betreffen könne,
aus deren Text und/oder Beschreibung für die Beklagte erkennbar sei, dass es
sich um Plagiate handele, betrifft dies nicht die Bestimmtheit, sondern die
Reichweite des Unterlassungsantrags und des darauf beruhenden Verbotstenors (dazu nachstehend unter B I 1 c und 4).

28

b) Die Revision wendet sich weiter gegen den Unterlassungstenor mit
der Begründung, die Formulierung "anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen" erwecke den unzutreffenden Eindruck, die Beklagte würde
Dritte zu den aufgeführten Handlungen veranlassen. Die Revision will damit
ersichtlich geltend machen, Unterlassungsantrag und -tenor erfassten die konkrete Verletzungsform nicht und seien deshalb unbegründet. Das trifft jedoch
nicht zu.

29

Wie die Revision selbst ausführt, streiten die Parteien um die von der
Beklagten auf ihrer Internet-Plattform Dritten eingeräumte Möglichkeit, die fraglichen Uhren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben. Soweit
der Wortlaut des Verbotstenors überhaupt Anlass zu Zweifeln in dem von der

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Revision angesprochenen Sinn gibt, werden diese jedenfalls durch das Vorbringen der Klägerinnen ausgeräumt, das zur Auslegung des Unterlassungsantrags und -tenors heranzuziehen ist (vgl. BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner
Christstollen). Danach ist unzweifelhaft, dass die Klägerinnen der Beklagten
nicht vorwerfen, Dritte zu den beanstandeten Handlungen anzustiften, sondern
diesen einen Marktplatz für ihre Angebote zu eröffnen. Dementsprechend hat
der Senat im ersten Revisionsurteil eine Verantwortlichkeit der Beklagten als
Anstifterin verneint (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I).
30

c) Der Hauptantrag geht jedoch über das Charakteristische der Verletzungsform in zweifacher Hinsicht hinaus.

31

aa) Der Senat hat bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen, dass
eine Haftung der Beklagten als Störerin nur dann in Betracht kommt, wenn die
Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im geschäftlichen Verkehr handeln.
Er hat weiterhin die Haftung der Beklagten davon abhängig gemacht, dass sie
die Markenverletzungen mit zumutbarem Aufwand in einem vorgeschalteten
Filterverfahren und einer eventuell anschließenden manuellen Kontrolle erkennen kann. Diese Einschränkungen der Haftung der Beklagten kommen in dem
in erster Linie von den Klägerinnen verfolgten Unterlassungsantrag und dem
Verbotstenor des Berufungsgerichts nicht zum Ausdruck. Der Unterlassungsantrag und der Verbotstenor des Berufungsgerichts gehen deshalb für sich genommen zu weit.

32

bb) Der zu weit gefasste Unterlassungsantrag kann aber auf die konkrete
Verletzungsform als Minus beschränkt werden. Die dazu notwendige Umformulierung des Verbotsantrags (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR
1999, 509, 512 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken) ist in dem hilfsweise verfolg-

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ten Unterlassungsantrag enthalten. Gegen diese Beschränkung des Unterlassungsbegehrens der Klägerinnen bestehen keine Bedenken.
33

(1) Allerdings ist es grundsätzlich nicht zulässig, die Klage im Revisionsrechtszug zu ändern. Ausnahmsweise kann ein im Revisionsverfahren erstmals
gestellter Hilfsantrag aber zulässig sein, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende
Sachverhalt vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (BGHZ 104, 374, 383;
BGH, Urt. v. 1.4.1998 - XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860). Davon ist im
Streitfall auszugehen.

34

(2) Mit dem Hilfsantrag soll das begehrte Verbot auf Fälle beschränkt
werden, in denen die Anbieter der "ROLEX"-Uhren erkennbar im geschäftlichen
Verkehr handeln.

35

In seiner verallgemeinernden Form ist der Hilfsantrag allerdings nicht hinreichend bestimmt. Da die Parteien darüber streiten, wann für die Beklagte erkennbar von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist, müssen die Klägerinnen dieses Merkmal hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen (BGHZ 172, 119 Tz. 50
- Internet-Versteigerung II). Die hierzu von den Klägerinnen im Hilfsantrag angeführten Merkmale, aufgrund der erkennbar sein soll, dass der Anbieter mit
seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, sind aber ihrerseits unbestimmt. Ihnen lässt sich aufgrund der Verwendung derart undeutlicher Begriffe
wie "wiederholtes Auftreten" oder "wiederholtes Anbieten", "häufige Feedbacks"
oder "Fehlen eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisender Angaben" nicht
entnehmen, wann für die Beklagte ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen
Verkehr erkennbar sein soll.

- 18 -

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Der Hilfsantrag enthält aber als Minus die konkret beanstandete Verletzungsform (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, GRUR 2004, 247, 248 =
WRP 2004, 337 - Krankenkassenzulassung; Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01,
GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Die Klägerinnen
haben im Hilfsantrag auf Angebote von gefälschten "ROLEX"-Uhren Bezug genommen, deren Anbieter 26 und 75 Feedbacks aufweisen. Aufgrund der häufigen Feedbacks ist in diesen Fällen für die Beklagte ein Handeln des jeweiligen
Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar.

37

(3) Die weitere Einschränkung einer Haftung der Beklagten als Störerin,
die darin besteht, dass sie die Markenverletzungen in einem vorgeschalteten
Filterverfahren und eventuell anschließender manueller Kontrolle mit zumutbarem Aufwand erkennen kann, findet sich im Hilfsantrag zwar nicht. Dies ist jedoch unschädlich. Wie der Senat in der nach dem Berufungsurteil ergangenen
Entscheidung "Internet-Versteigerung II" (BGHZ 172, 119 Tz. 52) ausgesprochen hat, kann sich diese Einschränkung auch ohne ausdrückliche Aufnahme in
den Klageantrag und den Verbotstenor hinreichend deutlich aus der Begründung des Unterlassungsbegehrens und den Entscheidungsgründen ergeben
(dazu nachstehend B I 4 c).

38

2. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem
zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der Senat hat
im ersten Revisionsurteil entschieden, dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11
TDG 2001 auf Unterlassungsansprüche keine uneingeschränkte Anwendung
findet (BGHZ 158, 236, 246 ff. - Internet-Versteigerung I). Durch das am
1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar
2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts geändert (BGHZ 172, 119 Tz. 17 f.
- Internet-Versteigerung II).

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39

3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der InternetPlattform der Beklagten Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der
Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 MarkenG verletzen. Das hält im Ergebnis einer
rechtlichen Nachprüfung stand.

40

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den acht von ihm angeführten Beispielen sei von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen. Auch der Verkauf durch Private könne bei Hinzutreten bestimmter Umstände geschäftsmäßig sein. Davon sei auszugehen, wenn Ware
außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen angeboten werde. Vorliegend sei ohne weiteres zu vermuten, dass die Anbieter im
geschäftlichen Verkehr handelten, weil sie die Armbanduhren außerhalb ihrer
Privatsphäre einem unbekannten und nach Anzahl nicht bestimmbaren, infolge
der Öffentlichkeit des Internets denkbar großen Personenkreis anböten, um
einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen.

41

b) Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr verkannt. Von
einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen,
wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag
dies auch mit dem Ziel geschehen, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu
erzielen (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II). Da auch bei
einem Angebot im privaten Bereich regelmäßig ein möglichst hoher Verkaufspreis erzielt werden soll, würden alle Fallgestaltungen dem Bereich des Handelns im geschäftlichen Verkehr zugeordnet, in denen ein Privater einen einzelnen Gegenstand einer unbestimmten Anzahl von Personen zum Kauf anbietet.
Dies würde zu einer uferlosen Ausdehnung des Handelns im geschäftlichen
Verkehr führen und typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnende Verhaltensweisen umfassen.

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42

c) Das Berufungsurteil erweist sich jedoch, soweit es von einem Handeln
im geschäftlichen Verkehr ausgegangen ist, aus anderen Gründen als richtig
(§ 561 ZPO).

43

aa) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind im
Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen
zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch
neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene
Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tatsache,
dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II).

44

bb) Dazu, ob nach diesen Maßstäben ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr vorliegt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies
erfordert jedoch keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht,
weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt. Das kann
der Senat selbst entscheiden, weil die Sache aufgrund des festgestellten Sachverhalts zur Endentscheidung reif ist, keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erfordert und eine weitere Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht mehr
geboten ist (vgl. BGHZ 10, 350, 358; BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96,
NJW 1998, 1219, 1220; MünchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 563 Rdn. 21).

45

Nach dem feststehenden Sachverhalt haben Dritte auf der Internet-Plattform der Beklagten "ROLEX"-Uhren zum Verkauf angeboten. Nach dem Inhalt

- 21 -

der Angebote und den Begleitumständen ist im Streitfall davon auszugehen,
dass jedenfalls in zwei der vom Berufungsgericht aufgeführten acht Angebote
die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.
46

Allerdings sind die Klägerinnen im Grundsatz dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.
Dieser Verpflichtung sind die Klägerinnen im notwendigen Umfang nachgekommen. Wie der Senat im ersten Revisionsurteil bereits ausgeführt hat, deutet
das häufige Auftreten mancher Anbieter auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.
Von den in Rede stehenden Internet-Angeboten weisen zwei Angebote 26 und
75 "Feedbacks" - also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbieters - auf, was für sich schon für eine geschäftliche Tätigkeit spricht. Über eine
weitergehende Kenntnis zu näheren Umständen des Handelns dieser Anbieter
verfügen die Klägerinnen nicht. Sie haben auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt von sich aus weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne weiteres
Aufklärung hätte leisten können.

47

Nach den im Tenor des landgerichtlichen Urteils und im ersten Berufungsurteil wiedergegebenen allgemeinen Nutzungsbedingungen der Beklagten
garantiert der Anbieter, dass die zum Kauf angebotenen Gegenstände keine
Markenrechte verletzen. Die Beklagte ist zudem nach ihren Nutzungsbedingungen berechtigt, personenbezogene Daten an Dritte weiterzuleiten, soweit dies
zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. Unter diesen
Umständen war die Beklagte nach der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 =
WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 155/04, TranspR
2007, 466 Tz. 19) gehalten, ihrerseits substantiiert zum Handeln der Anbieter
vorzutragen, wenn sie ein Handeln im geschäftlichen Verkehr der Anbieter mit
26 und 75 "Feedbacks" auch weiterhin in Abrede stellen wollte. Dass sie - etwa

- 22 -

aus datenschutzrechtlichen Gründen - ihrerseits zu einem substantiiertem Vortrag zum Handeln der Anbieter außerstande ist, hat die Beklagte nicht konkret
dargelegt. Diesen Maßstäben entsprechender Vortrag der Beklagten zum Handeln der Anbieter ist im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nicht erfolgt, obwohl der Senat im ersten Revisionsurteil bereits auf die entsprechende prozessuale Obliegenheit der Beklagten hingewiesen hatte. Ohne substantiierte Darlegung von Umständen, die auf ein privates Handeln der Anbieter hindeuten, ist
im Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr jedenfalls bei den
zwei in Rede stehenden Anbietern mit 26 und 75 "Feedbacks" auszugehen,
weil die Klägerinnen hierfür ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen haben.
48

cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei den
zwei im Verbotstenor aufgeführten Angeboten auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen von Markenverletzungen i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG
gegeben sind. Die Anbieter haben in diesen Fällen ohne Zustimmung der Klägerinnen mit deren Marken (ROLEX) identische Zeichen für Waren rechtsverletzend benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Klagemarken
Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechendes gilt für die Marke "ROLEX" mit dem Bildemblem der fünfzackigen Krone. Die Wort-/Bildmarke
der Klägerin zu 1 ist rechtsverletzend auf dem zweiten der im Verbotstenor aufgeführten Angebote von Rolex-Imitaten, und zwar in der Uhrenabbildung, verwendet worden.

49

4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten als Störerin für die in Rede stehenden Markenverletzungen bejaht hat.

50

a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung
in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in

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irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten
Rechts beiträgt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 =
WRP 2002, 532 - Meißner Dekor I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf
Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung
vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung
des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt
sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach
den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGHZ 158, 343, 350 - Schöner
Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP
2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten).
51

Nach dem Senatsurteil vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - InternetVersteigerung I) muss die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare
Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren. Sie muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es möglichst
nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt.

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b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass
es auf der Internet-Plattform zu klaren Markenverletzungen Dritter in der Vergangenheit gekommen ist (dazu Abschn. B I 3). Es ist weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten nach ihrer Pressemitteilung vom 22. November 1999
Verletzungen der Marken der Klägerinnen zeitlich vor den in Rede stehenden
Angeboten bekannt gewesen sind und die Beklagte deshalb weitere Rechtsverletzungen hätte verhindern müssen. Dagegen wendet sich die Revision ohne
Erfolg mit der Begründung, der Pressemitteilung vom 22. November 1999 sei
nicht zu entnehmen, dass es schon zuvor zu klar erkennbaren Verletzungen der
Marken der Klägerinnen gekommen sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der
Aussagen in der Pressemitteilung konnte der Tatrichter jedoch den Schluss
ziehen, dass bei Auktionen auf der Internet-Plattform der Beklagten die Marken-

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rechte der Klägerinnen verletzende Produkte angeboten worden waren und
dies der Beklagten bekannt war. Die Beklagte hätte deshalb die vor der Pressemitteilung bekannten Fälle zum Anlass nehmen müssen, Angebote von
"ROLEX"-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Dass dies geschehen ist, die unter B I 3 angeführten klar erkennbaren Markenverletzungen
gleichwohl nicht erfasst werden konnten, hat die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht dargelegt. Gegenteiliges zeigt auch die
Revision nicht auf.
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c) Die Beklagte haftet als Störerin allerdings nur, soweit sie keine zumutbaren Kontrollmaßnahmen ergreift, während ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nicht gegeben ist, wenn schon keine Markenverletzungen vorliegen
oder die Markenverletzungen nicht mit zumutbaren Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 47 und 52 - Internet-Versteigerung II).
Die Beklagte ist deshalb in einem Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, etwa geltend zu machen, dass ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr trotz zahlreicher "Feedbacks" aufgrund bestimmter Umstände gleichwohl
nicht vorlag oder Markenverletzungen trotz des Einsatzes zumutbarer Filterverfahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle nicht erkennbar waren. Sind die Markenverletzungen nicht erkennbar, obwohl die Beklagte die ihr
zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, liegt ein mit Ordnungsmitteln zu ahndender Verstoß gegen das Unterlassungsgebot mangels Verschuldens nicht
vor (BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 47 - InternetVersteigerung II).

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5. Der Unterlassungsanspruch umfasst neben der Wortmarke "ROLEX"
und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen

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Krone auch die weiteren im Tatbestand im einzelnen aufgeführten Marken der
Klägerinnen.
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Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern
auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum
Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung
die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 9.9.2004 I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 446 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II, m.w.N.; BGHZ 166, 253 Tz. 39 - Markenparfümverkäufe). Das
Berufungsgericht hat danach zu Recht eine Begehungsgefahr für Verletzungen
der weiteren Marken der Klägerinnen angenommen. Zwar begründet die Verletzung eines Schutzrechts der Klägerinnen nicht ohne weiteres die Vermutung,
dass auch andere ihnen zustehende Schutzrechte verletzt werden (vgl. BGHZ
166, 253 Tz. 40 - Markenparfümverkäufe). Im Streitfall ergibt sich die erforderliche Begehungsgefahr jedoch daraus, dass es sich bei den weiteren Marken um
die Modellbezeichnungen der Uhren der Klägerinnen handelt. Aus den vom Berufungsgericht festgestellten weiteren Benutzungsbeispielen folgt, dass bei den
Internet-Auktionen von Imitationen der Uhren der Klägerinnen auf der Plattform
der Beklagten diese Marken zur Bezeichnung des jeweiligen Modells zum Teil
ebenfalls verwandt wurden. Die Verletzung der Wortmarke "ROLEX" und der
Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen Krone
begründet deshalb die Wiederholungsgefahr auch der Verletzung der weiteren
Marken der Klägerinnen mit den Modellbezeichnungen ihrer Uhren.

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6. Entgegen der Ansicht der Revision ist die für den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte erforderliche Begehungsgefahr in Form der Wieder-

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holungsgefahr schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil sie die von ihr betriebene Internet-Plattform nach ihrer Darstellung eingestellt hat. Durch eine
Aufgabe der Geschäftstätigkeit, in deren Rahmen die Kennzeichenverletzung
erfolgt ist, entfällt die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede
Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den
Verletzer beseitigt ist (BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605,
608 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98,
GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dafür, dass eine
Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch die Beklagte ausgeschlossen ist,
bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte.

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II. Anschlussrevision der Klägerinnen

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Die Anschlussrevision der Klägerinnen ist zum Teil, und zwar insoweit
begründet, als die Klägerinnen ein Verbot der konkreten Verletzungsform
erstreben (zur Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform B I 1c bb).

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1. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot des Verkäufers "M. "
keine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gesehen. Es hat
angenommen, das Angebot stelle keine markenmäßige Verwendung des Zeichens "ROLEX" dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.

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2. Eine Verletzungshandlung i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG liegt allerdings nur dann vor, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, wenn sie also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch
der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren gegenüber
den Verbrauchern zu gewährleisten, wird nur durch eine markenmäßige Benut-

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zung berührt. Die Funktion der Marke, die Herkunft der Waren aus einem Unternehmen zu gewährleisten, wird jedoch beeinträchtigt, wenn sie - wie im
Streitfall - zur Bezeichnung gefälschter Produkte, also von Waren Verwendung
findet, die nicht vom Markeninhaber stammen oder unter seiner Verantwortung
produziert worden sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Produktfälschung offen ausgewiesen oder verschleiert wird (vgl. auch EuGH, Urt. v.
12.11.2002 - C- 206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 = WRP
2002, 1415 - Arsenal Football Club). Zu Recht weist die Anschlussrevision in
diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Angebot eine vollständige Nachahmung einer "ROLEX"-Uhr betrifft, an der die Marken der Klägerinnen angebracht sind. Darauf, ob die Titelangabe des Angebots "seltenes ROLEX-Imitat"
für sich genommen eine markenmäßige Verwendung darstellt, kommt es danach nicht an.
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3. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Markenverletzung i.S. von
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind vorliegend gegeben. Dies vermag der Senat
aufgrund des feststehenden Sachverhalts abschließend zu beurteilen.

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Die Klägerinnen haben ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr dargelegt. Nach dem Internet-Ausdruck weist der vorliegend in Rede stehende Anbieter 59 Feedbacks aus. Das reicht für die Darlegung der Voraussetzungen eines Handelns im geschäftlichen Verkehr durch die Klägerinnen aus
(dazu B I 3 a). Substantiierter gegenteiliger Sachvortrag der Beklagten fehlt.

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Auf der fraglichen Internet-Seite sind mit den Marken der Klägerinnen
identische Zeichen für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die
Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

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Für die Markenverletzungen haftet die Beklagte als Störerin. Hierzu gelten die Ausführungen zur Revision entsprechend (oben Abschn. B I 4).

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C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269
Abs. 3 ZPO.

Bornkamm

Büscher
Bergmann

Schaffert
Koch

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 31.10.2000 - 33 O 251/00 OLG Köln, Entscheidung vom 18.03.2005 - 6 U 12/01 -