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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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5 StR 494/13
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vom
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4. Juni 2014
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in der Strafsache
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gegen
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1.
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2.
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wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge u.a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juni 2014 beschlossen:
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1. Auf die Revision des Angeklagten D.
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H.
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wird das Urteil
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des Landgerichts Saarbrücken vom 8. Februar 2013 gemäß
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§ 349 Abs. 4 StPO
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a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
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des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
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26 Fällen und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
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in drei Fällen schuldig ist;
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b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die im Fall 14
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verhängte Einzelstrafe entfällt; die Gesamtstrafe bleibt
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bestehen;
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c) im Verfallsausspruch aufgehoben.
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2. Auf die Revision des Angeklagten X.
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H.
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wird das ge-
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nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO
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a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
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des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und der
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Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
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geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist;
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b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die im Fall 1 verhängte Einzelstrafe auf ein Jahr Freiheitsstrafe reduziert
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wird; die Gesamtstrafe bleibt bestehen;
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c) im Verfallsausspruch aufgehoben.
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3. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2
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StPO als unbegründet verworfen.
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4. Hinsichtlich des Verfallsausspruchs wird die Sache zu neuer
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Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
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Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
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zurückverwiesen.
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Gründe:
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1
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Das Landgericht hat den Angeklagten D.
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H.
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wegen „34 tatmehrheit-
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lich begangenen Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln,
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wobei er in 31 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel
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trieb und in vier dieser Fälle als Mitglied einer Bande tätig war, und in den übrigen drei Fällen gewerbsmäßig handelte“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
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sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und gegen ihn den Verfall (von
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Wertersatz) in Höhe von 143.900 € angeordnet. Den Angeklagten X.
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H.
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hat es wegen „neun Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, wobei er in acht Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
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Handel trieb und in sieben dieser Fälle als Mitglied einer Bande tätig war, sowie
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wegen zwei Fällen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-
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bungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun
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Jahren verurteilt. Gegen diesen Angeklagten hat das Landgericht den Verfall
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(von Wertersatz) in Höhe von 37.600 € angeordnet. Bei beiden Angeklagten
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hat es von der jeweils verhängten Gesamtfreiheitsstrafe drei Monate wegen
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„überlanger Verfahrensdauer“ für vollstreckt erklärt. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten erzielen mit der Sachrüge den aus der
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Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im
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Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten die Angeklagten Anfang des Jahres 2008, gemeinsam über einen längeren Zeitraum gewinnbringend mit Betäubungsmitteln zu handeln. Im Frühjahr 2009 schloss sich
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der ehemalige Mitangeklagte M.
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zum selben gemeinsamen Zweck den
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Angeklagten an. Im Tatzeitraum zwischen Mai 2008 und Mai 2010 kam es zu
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diversen Amphetamingeschäften in der Größenordnung von 100 bis 2.000 g in
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wechselnder Beteiligung, wobei stets zumindest einer der Angeklagten als Veräußerer des Rauschgifts in Erscheinung trat. Das Amphetamin wurde auf
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Kommissionsbasis an Abnehmer abgegeben, die es ihrerseits gewinnbringend
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verkauften und den Kaufpreis anschließend – oftmals über zwischengeschaltete Personen – beiden Angeklagten oder einem von ihnen zumeist in mehreren
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Teilbeträgen zukommen ließen.
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2. Hinsichtlich des Angeklagten D. H.
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hält die Annahme zweier selb-
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ständiger Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 StGB in den Fällen 13 und 14 sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass der Erwerber der zwei Amphetaminlieferungen über jeweils 1 kg
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zum Preis von je 6.000 € einen aus diesen Lieferungen noch offenen Betrag
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von 10.000 € in einem Vorgang an den gesondert verfolgten M.
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hat, der diesen Betrag sodann an D. H.
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bezahlt
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weiterleitete. Damit fällt ein Teilakt
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des Handeltreibens, nämlich die Entgegennahme des Kaufpreises oder eines
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Teils davon, für beide Lieferungen in einer Handlung zusammen. Dies führt in
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der vorliegenden Konstellation zur Annahme von Tateinheit zwischen den beiden so verbundenen Taten des Handeltreibens (vgl. BGH, Beschlüsse vom
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13. März 1996 – 2 StR 514/95, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 29, vom
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2. Oktober 2002 – 2 StR 294/02, in NStZ-RR 2003, 75 nicht abgedruckt, und
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vom 17. Oktober 2007 – 2 StR 376/07).
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Die Schuldspruchänderung hat den Wegfall der für Fall 14 verhängten
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Einzelstrafe zur Folge. Angesichts des äußerst straffen Zusammenzugs der
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Einzelstrafen im Rahmen der Gesamtstrafenbildung schließt der Senat aus,
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dass das Landgericht ohne diese Einzelstrafe auf eine noch geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
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3. Zu Unrecht hat die Strafkammer in Bezug auf den Angeklagten X.
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H.
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im Fall 1 das Vorliegen einer nicht geringen Menge Amphetamins bejaht.
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Nach den Urteilsfeststellungen veräußerten die Angeklagten in diesem Fall
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100 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 8 % Amphetaminbase, so
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dass der Grenzwert von 10 g Amphetaminbase (BGH, Urteil vom 11. April 1985
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– 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169), den das Landgericht sonst zutreffend zugrunde gelegt hat, nicht überschritten ist.
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Der Senat setzt die Strafe in entsprechender Anwendung des § 354
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Abs. 1 StPO auf die Mindeststrafe des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG fest. Aus den
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Urteilsgründen ergibt sich zweifelsfrei, dass das Landgericht auch bei X.
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H.
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von einem gewerbsmäßigen Vorgehen ausgegangen ist und das Vorlie-
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gen einer Ausnahme von der Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG
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nicht angenommen hätte. Auswirkungen der geringfügigen Herabsetzung dieser Einzelstrafe auf die Gesamtfreiheitsstrafe sind angesichts der Höhe der übrigen Einzelstrafen ebenfalls auszuschließen.
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4. Der Verfallsausspruch hat hinsichtlich beider Angeklagter keinen Bestand. Das Landgericht hat es versäumt, die Voraussetzungen eines Härtefalls
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gemäß § 73c StGB zu prüfen. Hierzu hätte angesichts der Höhe der Verfallsbeträge trotz der vermeintlich „gefestigten finanziellen Situation“ der Angeklagten
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(UA S. 112) Anlass bestanden (zu den Anforderungen an die Darstellung im
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Urteil vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 2013 – 3 StR 128/13,
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NStZ-RR 2013, 340 mwN). Zum Verbleib der mit den Taten erwirtschafteten
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Gelder im Vermögen der Angeklagten hat die Strafkammer keinerlei Feststellungen getroffen. Zudem wäre vor dem Hintergrund, dass beide Angeklagte
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aufgrund der bevorstehenden erneuten Inhaftierung ihrer Erwerbstätigkeit, mit
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der sie bislang den Lebensunterhalt ihrer Familien sichergestellt hatten, nicht
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mehr werden nachgehen können und dass die nach den Urteilsgründen wohl in
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ihrem Eigentum stehenden, nicht aus Drogengeldern bezahlten Einfamilienhäuser auch ihren Ehefrauen und Kindern als Wohnung dienen, eine ausdrückliche Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Satz 1
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StGB unumgänglich gewesen.
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Darüber hinaus ist die Höhe des Verfallsbetrages bei X.
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H.
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nicht
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nachvollziehbar. Aus den Taten 1 und 35 bis 41 ergibt sich ein Betrag von
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34.600 €. In den Fällen 18, 19 und 42 hat X.
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H.
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nach den landgerichtli-
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chen Feststellungen keinen Umsatz erzielt. Im Fall 39 hat das Landgericht lediglich eine Teilzahlung von 1.000 € festgestellt.
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Der Senat weist schließlich darauf hin, dass es bei einer Anordnung von
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Wertersatzverfall anders als bei einem Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO des
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Ausspruchs einer gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Täter oder Teilnehmer bereits im Urteilstenor bedarf, weil aus der Verfallsanordnung gemäß
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§ 459g Abs. 2 StPO wie aus einem zivilgerichtlichen Zahlungstitel nach den
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§§ 459 ff. StPO vollstreckt werden kann (BGH, Beschluss vom 25. September 2012 – 4 StR 137/12, NStZ 2013, 401 mwN).
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Basdorf
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Dölp
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Berger
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König
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Bellay
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