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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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5 StR 400/18
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vom
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12. September 2018
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
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ECLI:DE:BGH:2018:120918B5STR400.18.0
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 12. September 2018 gemäß § 349
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Abs. 4 StPO beschlossen:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 22. Januar 2018 mit den zugrundeliegenden
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Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt
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worden ist.
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Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
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über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
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des Landgerichts zurückverwiesen.
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Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 95 Fällen, hiervon in 26 Fällen mit einer nicht geringen Menge,
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unter Einbeziehung weiterer Strafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Senftenberg zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, hiervon in fünf
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Fällen mit einer nicht geringen Menge, und wegen unerlaubten Besitzes einer
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Schusswaffe und von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (bei bestimmter Vorwegvollzugsdauer) sowie
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die Einziehung von 12.600 Euro als Tatertrag und des Wertes des Tatertrages
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in Höhe von 124.790 Euro angeordnet. Die hiergegen erhobene Revision ist mit
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der Sachrüge erfolgreich. Auf die zudem erhobenen Verfahrensrügen kommt
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es daher nicht mehr an.
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1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte in Mengen von einem bis 200 Gramm Crystal an die gesondert Verfolgten
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G.
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(zehn Fälle von Juli 2015 bis Anfang April 2016, wobei dieser zugleich Marihuana und im letzten Fall zudem Amphetamine erwarb),
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le von September 2015 bis 6. April 2017),
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tember 2016 bis 6. April 2017),
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bis 19. Februar 2017) sowie
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Ma.
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T.
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F.
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M.
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(75 Fäl-
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(neun Fälle von Sep-
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(neun Fälle von November 2016
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(sieben Fälle vom 24. Juni 2016 bis
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19. Januar 2017). Am 6. April 2017 besaß der Angeklagte neben zum Handeln
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vorgesehenen Betäubungsmitteln (1.682,38 Gramm Methamphetamin Crystal,
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793,19 Gramm Haschisch, 159,52 Gramm Marihuana, 81,22 Gramm Kokain
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und 738 LSD-Trips) eine neben einer Geldzählmaschine und aus Drogengeschäften stammenden 12.000 Euro aufbewahrte Pistole Ceska Zbrojovka (Modell CZ 50, Kaliber 7,65 mm Browning) mit passender Munition.
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2. Diesen Feststellungen liegt eine nicht tragfähige Beweiswürdigung zugrunde. Sie erweist sich – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2015 – 5 StR 79/15
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mwN) – in mehrfacher Hinsicht als lückenhaft. Dies führt zur Aufhebung des
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Urteils, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.
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a) Den insofern schweigenden Angeklagten hat das Landgericht hinsichtlich der Lieferungen an seinen Abnehmer
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Ma.
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im Wesentlichen
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durch dessen Angaben bei seiner staatsanwaltschaftlichen Beschuldigtenvernehmung als überführt angesehen. Dieser hatte angegeben, die Lieferung am
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19. Februar 2017 sei „außerplanmäßig“ erfolgt, „bevor der Angeklagte sich für
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längere Zeit in stationäre Behandlung begeben habe“. Angesichts dessen hätte
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erläutert werden müssen, wie das Landgericht hat feststellen können, dass der
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Kunde
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M.
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bis Ende März 2017 weiterhin wöchentlich beim Ange-
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klagten – in den meisten Fällen in dessen Wohnung – Crystal hat erwerben
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können.
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Vergleichbares gilt für die jeweils auf Anfang Januar 2017 datierten, vom
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Angeklagten ebenfalls nicht eingeräumten Geschäfte mit den Erwerbern Ma.
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und M.
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, der auch in diesem Zeitraum wöchentlich kaufte. Denn nach den
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Feststellungen stand eine Ägyptenreise des Angeklagten bevor, nachdem dieser kurz vor Silvester 2016 Crystal an
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F.
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übergeben hatte.
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b) Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass sämtliche am 6. April 2017 beim Angeklagten bzw. in ihm zuzurechnenden Räumen sichergestellten Betäubungsmittel zum Handeltreiben bestimmt waren. Dies hätte jedoch
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angesichts des seit vielen Jahren polytoxikomanen, insbesondere Crystal konsumierenden und gerade zur Finanzierung seines Konsums handelnden Angeklagten der Erläuterung bedurft, weil weitere zum Eigenverbrauch geeignete
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Substanzen nicht aufgefunden wurden. Das diesbezügliche Schweigen des
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Angeklagten entband das Landgericht nicht von einer entsprechenden Prüfung.
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Vielmehr hätte die für den Eigenkonsum bestimmte Menge gegebenenfalls geschätzt werden müssen.
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c) Schließlich hätte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung
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prüfen müssen, ob und inwieweit einzelne Verkaufsmengen jeweils aus einem
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hierfür vorgesehenen Vorrat stammten. Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung nicht geboten, zugunsten eines Angeklagten eine Tatvariante zu unterstellen, für die ein realer Anknüpfungspunkt fehlt (vgl. nur BGH, Urteil vom
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21. Juni 2007 – 5 StR 532/06). Hier aber bestanden zahlreiche Anhaltspunkte
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dafür, dass der Angeklagte sich nicht vor jedem Verkauf die entsprechende
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Menge erst beschafft hatte. Dies gilt insbesondere für die Geschäfte mit nur
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wenigen Gramm Crystal. Vielmehr hatte der Angeklagte am 6. April 2017 eine
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die üblichen Margen bei weitem überschreitende Betäubungsmittelmenge vorrätig, einen Großteil hiervon aufbewahrt in einem Rucksack. Die Zeiträume der
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Verkäufe an die fünf Abnehmer überlappten sich erheblich. Soweit er dem Käufer Ma.
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kleinere Crystalmengen überließ, entnahm er diese jeweils einer un-
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ter dem Wohnzimmertisch aufbewahrten Tüte mit einem größeren Vorrat. Bei
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der Lieferung am 6. April 2017 äußerte er gegenüber dem Abnehmer M.
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dieser wäre der erste, welcher an diesem Tag beliefert würde. Tatsächlich kam
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es im Anschluss hieran zum Betäubungsmittelgeschäft mit dem Käufer F.
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3. Die fehlerhafte Beweiswürdigung führt nicht nur zur Aufhebung der
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wegen der Betäubungsmitteltaten ergangenen Schuldsprüche, sondern auch
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desjenigen wegen des Verstoßes gegen das Waffengesetz, jeweils einschließlich der zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). Denn nach
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den bisherigen Feststellungen kommt insofern in Betracht, dass dieses Delikt
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wegen der Aufbewahrung von Waffe und Munition gemeinsam mit Taterlösen
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aus Betäubungsmittelgeschäften und einem diesen dienenden Tatmittel mit
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dem am 6. April 2017 begangenen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
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Tateinheit steht. Dies alles bedingt den Wegfall sämtlicher Rechtsfolgenentscheidungen.
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4. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
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Sollte in den Fällen 1 bis 10 wiederum festgestellt werden, dass der Käufer G.
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die auf Kommission erworbenen Betäubungsmittel jeweils persön-
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lich bezahlt hat, wenn er die nächste Lieferung vereinbarte, so wird das Gesamtgeschehen als einheitliche Tat zu bewerten sein (vgl. BGH [Großer Senat
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für Strafsachen], Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17). Sofern die Feststellungen erneut ergeben, dass auch die Kunden M.
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se) und F.
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(jedenfalls teilwei-
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„auf Kommission“ gekauft haben, werden mit Blick auf die
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soeben zitierte Rechtsprechung die näheren Umstände der Geschäftsabwicklungen aufzuklären sein.
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Der Freispruch vom Vorwurf, am 6. April 2017 dem Abnehmer M.
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20 Gramm Crystal verkauft zu haben, geht ins Leere. Denn das Landgericht hat
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sich vom als Tat 86 angeklagten Geschehen zwar überzeugt, es aber – nach
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den bisherigen Feststellungen zutreffend – als Teil des abgeurteilten Handeltreibens mit der am selben Tag beim Angeklagten sichergestellten Betäubungsmittelmenge angesehen. Ein Angeklagter kann jedoch nicht wegen einer
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Tat verurteilt und wegen derselben freigesprochen werden. Daran ändert auch
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die Aufnahme in die Anklageschrift als tatmehrheitliche Fälle nichts (vgl. BGH,
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Urteil vom 24. September 1998 – 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 202; MeyerGoßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 260 Rn. 13). Eine Aufhebung des Freispruchs kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn der Angeklagte ist aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden, soweit ihm drei weitere Taten zur
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Last gelegt wurden.
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Angesichts der relativ geringen Höhe der einbezogenen Strafen aus dem
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nach den bisherigen Feststellungen eine Zäsur bildenden Urteil des Amtsgerichts Senftenberg (eine sechsmonatige Freiheitsstrafe und zwei 30 Tagessätze
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betragende Geldstrafen) wird das neue Tatgericht bei der Bemessung der Gesamtstrafen das Gesamtstrafübel im Blick zu behalten haben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2000 – 4 StR 488/00).
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Da der Angeklagte auf die Rückgabe der sichergestellten, direkt aus Betäubungsmittelgeschäften herrührenden 12.600 Euro wirksam verzichtet hat,
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bedarf es insoweit keiner Einziehungsanordnung mehr (vgl. BGH, Urteil vom
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10. April 2018 – 5 StR 611/17, NStZ 2018, 333). Sofern wiederum die Einziehung des Wertes des Tatertrages angeordnet werden sollte, wird der gesamte
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Verzichtsbetrag hiervon abzuziehen sein.
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Mutzbauer
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Sander
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Berger
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Schneider
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Köhler
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