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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 423/13
vom
13. Februar 2014
in der Strafsache
gegen

wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
13. Februar 2014, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,

Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Jäger,
Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener
und die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Radtke,
Prof. Dr. Mosbacher,

Richter am Amtsgericht
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

der Angeklagte in Person,

Rechtsanwältin
Rechtsanwältin
als Verteidigerinnen,

sowie

Justizangestellte
- in der Verhandlung -,
Justizangestellte
- bei der Verkündung
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. Februar 2013 mit den
Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 618 Fällen, davon in 186 Fällen in Tateinheit mit
Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, und wegen Steuerhinterziehung in 73 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Betrug in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt und hiervon einen Monat wegen einer Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Die auf
Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, sodass es auf die vom Generalbundesanwalt zur Begründung seines umfassenden Aufhebungsantrags vorgebrachten sachlich-rechtlichen Mängel des Urteils nicht ankommt.

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I.
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Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

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1. Vor der Hauptverhandlung kam es am 20. September 2011 nach einer
ersten Einreichung der Anklageschrift zu einem Gespräch zwischen dem Vorsitzenden, dem Berichterstatter, dem zuständigen Staatsanwalt und den beiden
damaligen Verteidigerinnen des Angeklagten. In diesem Gespräch wurde durch
den Vorsitzenden eine Freiheitsstrafe unter vier Jahren bei geständiger Einlassung des Angeklagten in Aussicht gestellt. Zu einer Einigung kam es zu diesem
Zeitpunkt nicht, weil die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft eine solche
Verständigung ablehnten. Nach dem Gespräch reichte die Staatsanwaltschaft
eine ergänzte und teilweise neu gefasste Anklageschrift bei Gericht ein, die
schließlich unter Eröffnung des Hauptverfahrens unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde. Am 21. Januar 2013 kam es zu einem weiteren
Gespräch zwischen den drei Berufsrichtern der Kammer, dem zuständigen
Staatsanwalt und den Verteidigerinnen, in dem ebenfalls die Möglichkeit einer
Verständigung erörtert wurde.

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2. Zu Beginn der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende nach Anklageverlesung lediglich mit, dass es am 21. Januar 2013 ein Gespräch zwischen
den Verfahrensbeteiligten gegeben habe, in dem die Möglichkeit einer Verständigung erörtert worden sei.

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3. In der Hauptverhandlung erklärten die Berufsrichter, dass aus ihrer
Sicht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses zu Beginn
der Hauptverhandlung und vor Eintritt in die Beweisaufnahme die Verhängung
einer nicht bewährungsfähigen Freiheitsstrafe unter drei Jahren in Betracht käme. Die Verteidigerinnen des Angeklagten lehnten den Verständigungsvorschlag ab, der Staatsanwalt äußerte sich nicht dazu. Nachdem am ersten

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Hauptverhandlungstag ein Beweisantrag gestellt worden war, wurde am zweiten Hauptverhandlungstag eine Verständigung nach § 257c StPO erzielt, wonach das Gericht im Falle eines umfassenden und glaubhaften Geständnisses
des Angeklagten und der Rücknahme des Beweisantrags eine Freiheitstrafe im
Rahmen von zwei Jahren und zehn Monaten bis drei Jahre und zwei Monate
verhängen wird. Es erfolgte die Rücknahme des Beweisantrags, die Einlassung
des Angeklagten sowie der allseitige Verzicht auf eine erhebliche Anzahl von
Zeugen und schließlich die Aufhebung verschiedener Fortsetzungstermine. Im
Urteil werden die Feststellungen im Wesentlichen auf das Geständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestützt.
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4. Die Revision rügt, dass der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilung
nach § 243 Abs. 4 StPO nicht über sämtliche vor der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche berichtet habe.

II.
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1. Die zulässige Rüge einer Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
hat Erfolg.

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a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat der Vorsitzende zu Beginn der
Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes und vor der Belehrung
und Vernehmung des Angeklagten mitzuteilen, ob Erörterungen nach den
§§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift bei
sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. BGH,
Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67). Dies ist anzu-

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nehmen, sobald bei Gesprächen vor der Hauptverhandlung ausdrücklich oder
konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum steht, was zumindest
dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in einen Konnex
zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die
Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013
– 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11 Rn. 85, NJW 2013, 1058,
1065).
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b) Demnach musste der Vorsitzende im Rahmen seiner Mitteilungspflicht
aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch nähere Angaben zu dem Gespräch vom
20. September 2011 machen, denn in diesem Gespräch ging es inhaltlich darum, die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO abzuklären. Die Mitteilung bloß des letzten vor der Hauptverhandlung zwischen den
Verfahrensbeteiligten geführten Gesprächs, dessen Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung war, reicht nicht aus.

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c) Dass – wie in den Urteilsgründen mitgeteilt – die Anklage im Januar
2011 zur „Nachbesserung“ an die Staatsanwaltschaft zurückgegeben und erst
im Juni 2012 mit Änderungen und Ergänzungen neu eingereicht wurde, woraufhin das Hauptverfahren im Oktober 2012 eröffnet wurde, führt zu keiner
anderen Bewertung.

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Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO betrifft sämtliche, auf
eine Verständigung abzielenden Erörterungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens (vgl. § 202a StPO). Eine Einschränkung der Mitteilungspflicht für den (gesetzlich ohnehin nicht vorgesehenen) Fall einer Rückgabe einer Anklageschrift
zur „Nachbesserung“ enthält das Gesetz nicht. Durch die Einreichung einer geänderten und ergänzten Anklageschrift wird auch nicht etwa ein völlig neues
Verfahren in Gang gesetzt, das die Mitteilung vorheriger Gespräche entbehrlich

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machen würde. Schließlich kann die Änderung der Anklage gerade Ergebnis
vorheriger, auf eine Verständigung abzielender Gespräche der Verfahrensbeteiligten sein. Auch der Sinn und Zweck der Norm gebietet insoweit keine Einschränkung der gesetzlichen Mitteilungspflicht, denn der Angeklagte, die Schöffen und die Öffentlichkeit haben auch in diesen Fällen ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis solcher Vorgespräche. Weitergehender Vortrag zu diesem
Punkt – etwa die Mitteilung der früheren und der geänderten Anklageschrift –
kann deshalb nicht verlangt werden.
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2. Anders als der Generalbundesanwalt kann der Senat nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

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a) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO
ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht;
lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar (BGH, Beschluss vom
8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67 f.). Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. März 2013 im Einzelnen dargelegt hat,
hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden
Transparenz- und Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch die Mitteilungs-,
Belehrungs- und Dokumentationspflichten darstellt (BVerfG, Urteil vom
19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11 Rn. 96,
NJW 2013, 1058, 1066 f. ). Dies hat zur Folge, dass jeder Verstoß gegen solche gesetzlichen Vorschriften die Verständigung insgesamt „bemakelt“ und
damit zur Rechtswidrigkeit der Verständigung führt. Hält sich das Gericht an
eine solche gesetzeswidrige Verständigung, beruht auch das Urteil regelmäßig
auf dem Verfahrensverstoß; die Revisionsgerichte können deshalb ein Beruhen
des Urteils auf einem Verstoß gegen Transparenz- und Mitteilungspflichten

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nach § 337 Abs. 1 StPO nur in besonderen Fällen ausschließen (BVerfG aaO
Rn. 97).
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b) Das Gericht hat das nach Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO im Rahmen einer in der Hauptverhandlung erzielten Verständigung abgelegte Geständnis verwertet und zur Grundlage seiner Beweiswürdigung gemacht. Das
Urteil beruht demnach auf einer Verständigung, in deren Vorfeld es zu einer
Verletzung von Mitteilungspflichten kam, also auf einer „bemakelten“ Verständigung.

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c) Ein besonderer Ausnahmefall, in dem ausnahmsweise ein Beruhen
auszuschließen wäre, liegt nicht vor.

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Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender
Vorgespräche dient nicht nur der notwendigen Information der Öffentlichkeit,
sondern auch der des Angeklagten, der – wie hier – bei derartigen Gesprächen
in aller Regel nicht anwesend ist. Für die Willensbildung im Rahmen einer Verständigung ist für den Angeklagten auch von Bedeutung, dass er durch das
Gericht umfassend über sämtliche vor der Hauptverhandlung mit den übrigen
Verfahrensbeteiligten geführten Verständigungsgespräche informiert wird. Erfolgt diese Information nur unvollständig, lässt sich regelmäßig nicht ausschließen, dass die Entscheidung des Angeklagten, der Verständigung nach § 257c
StPO in der Hauptverhandlung zuzustimmen, auf unzureichender Tatsachenkenntnis beruht und bei vollständiger Information anders ausgefallen wäre.

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Auch unter Berücksichtigung der Änderung und Ergänzung der Anklageschrift lässt sich ein Beruhen vorliegend nicht ausschließen. Die Änderung der
Anklageschrift bestand vorliegend hauptsächlich in der Beifügung von Anlagen
zur Konkretisierung der angeklagten Beitragshinterziehungen. Inhaltliche Änderungen waren damit nicht verbunden. Für den Angeklagten, die Schöffen, die

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bei den Gesprächen nicht anwesenden weiteren Verfahrensbeteiligten und die
Öffentlichkeit ist auch bei einer derartigen Konstellation von Belang, welche
Gespräche mit dem Ziel einer Verständigung zu einem früheren Zeitpunkt geführt wurden.
Raum

Jäger
Radtke

Cirener
Mosbacher