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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XII ZR 67/09


								Verkündet am:

								18. Mai 2011

								Küpferle,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 1353 Abs. 1; EStG §§ 10 d, 26, 26 b; InsO §§ 35 Abs. 1, 80

								1. Der Anspruch eines Ehegatten auf Zustimmung zur steuerlichen Zusammenveranlagung richtet sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des anderen Ehegatten gegen den Insolvenzverwalter (im Anschluss an BGH

								Urteile vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06 - FamRZ 2007, 1320 und vom

								18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210).

								2. Der Insolvenzverwalter kann die Zustimmung nicht davon abhängig machen, dass

								der Ehegatte - unabhängig von eventuell eintretenden steuerlichen Nachteilen einen Ausgleich für die Nutzung eines dem anderen Ehegatten zustehenden Verlustabzugs an die Insolvenzmasse leistet. Ebenso wenig kann der Insolvenzverwalter verlangen, dass sich der Ehegatte zur Auszahlung der erzielten Steuerersparnis verpflichtet (im Anschluss an BGH Urteil vom 18. November 2010

								- IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210).

								BGH, Urteil vom 18. Mai 2011 - XII ZR 67/09 - OLG Dresden

								LG Dresden


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 18. Mai 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

								Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger

								für Recht erkannt:

								Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. März 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Parteien streiten um die Zustimmung zur steuerlichen Zusammenveranlagung für die Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004.


								2


								Die Klägerin ist seit 1974 verheiratet. Über das Vermögen ihres Ehemannes wurde mit Beschluss vom 21. Januar 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestellt. Ihr Ehemann hatte mit

								einer Immobilie hohe Verluste erwirtschaftet; mit Bescheid vom 12. März 2007

								wurde - unter dem Vorbehalt der Nachprüfung - der verbleibende Verlustvortrag

								nach § 10 d Abs. 4 EStG für die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf 2.512.625 €

								festgestellt.


								-3-


								3


								Die Klägerin ist als selbständige Rechtsanwältin tätig und erzielt neben

								Einkünften aus ihrer Anwaltskanzlei solche aus Kapitalvermögen und aus Vermietung und Verpachtung. Ihr Ehemann verfügte in dem streitgegenständlichen

								Zeitraum über Einkünfte aus selbständiger und aus nichtselbständiger Tätigkeit

								sowie aus Vermietung und Verpachtung.


								4


								In den Veranlagungszeiträumen 2002 und 2003 wurden die Ehegatten

								mit Zustimmung der Beklagten zunächst gemeinsam zur Einkommensteuer

								veranlagt. Am 12. März 2007 ergingen gegenüber der Klägerin für die vorgenannten Jahre Bescheide über Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag. Für

								das Jahr 2004 beantragte die Klägerin ebenfalls die steuerliche Zusammenveranlagung mit ihrem Ehemann; die Beklagte reichte die Steuererklärung nach

								Ergänzung hinsichtlich der den Ehemann betreffenden Angaben im November

								2005 beim Finanzamt ein. Am 9. Mai 2007 beantragte die Beklagte, die getrennte Veranlagung der Ehegatten für die Jahre 2002 bis 2004 durchzuführen.


								5


								Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

								der Zusammenveranlagung der Eheleute zur Einkommensteuer für die Jahre

								2002 bis 2004 zuzustimmen und die Anträge auf getrennte Veranlagung für

								2002 und 2003 zurückzunehmen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die

								Zusammenveranlagung sei für sie mit Rücksicht auf den Verlustvortrag ihres

								Ehemannes vorteilhaft; soweit ihrem Ehemann oder der Insolvenzmasse hierdurch Nachteile entstünden, habe sie sich zu einem Ausgleich verpflichtet.


								6


								Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat unter anderem die

								Auffassung vertreten, der Verlustvortrag des Ehemannes dürfe nicht genutzt

								werden, ohne dass der Insolvenzmasse ein entsprechender Vermögenswert

								zufließe.


								-4-


								7


								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Abgabe der begehrten Erklärungen Zug um Zug gegen die Erklärung der Klägerin gegenüber der Beklagten verurteilt, für alle

								durch die Zusammenveranlagung der Ehegatten entstehenden steuerlichen

								Nachteile, die dem Ehemann oder der Insolvenzmasse erwachsen, aufzukommen, sowie gegen Sicherheitsleistung gegenüber der Masse in Höhe von

								28.000 €. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten, mit der

								sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.


								Entscheidungsgründe:

								8


								Die Revision ist nicht begründet.


								I.

								9


								Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2010, 588 veröffentlicht

								ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die

								Beklagte sei der Klägerin gegenüber nach § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Abgabe der geforderten Zustimmungserklärung verpflichtet. Ohne die Eröffnung des

								Insolvenzverfahrens hätte die Klägerin einen entsprechenden Anspruch gegen

								ihren Ehemann, weil sich ihre Steuerlast infolge einer Zusammenveranlagung

								der Ehegatten für die in Rede stehenden Veranlagungszeiträume reduziere.

								Falls dem Ehemann hierdurch steuerliche Nachteile entstünden, weil er etwa

								geringere Steuererstattungen erhalte als bei einer getrennten Veranlagung, habe die Klägerin sich bereit erklärt, diese Nachteile auszugleichen. Soweit dem

								Ehemann durch den teilweisen Verbrauch der von ihm erwirtschafteten Verluste


								-5-


								die Möglichkeit genommen werde, diese im Wege des Verlustvortrags (§ 10 d

								Abs. 2 EStG) von etwaigen künftigen Einnahmen in Abzug zu bringen, stehe

								dies dem Anspruch auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung hier ebenfalls

								nicht entgegen. Denn die Klägerin habe sich auch insofern zu einem Nachteilsausgleich bereit erklärt. Die Klägerin hätte gegen ihren Ehemann auch einen

								Anspruch auf Zustimmung für das Jahr 2004, da sie insoweit nicht auf eine

								Zusammenveranlagung verzichtet habe. Dem hierfür von der Beklagten herangezogenen Schreiben der Klägerin vom 8. Juni 2007 sei erkennbar zu entnehmen, dass die Klägerin für das Jahr 2004 von der von ihr gewünschten Veranlagung nur habe Abstand nehmen wollen, wenn es für die Jahre 2002 und 2003

								bei der Zusammenveranlagung bleibe. Da eine Verständigung hierüber zwischen den Parteien nicht zustande gekommen sei, könne die Klägerin den Anspruch weiterverfolgen.

								10


								Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei nur noch die Beklagte als

								Insolvenzverwalterin für den geltend gemachten Anspruch passivlegitimiert.

								Auch der Beklagten gegenüber sei der Klageanspruch begründet. Dies ergebe

								sich für die Jahre 2002 und 2003 zwar nicht bereits daraus, dass sie der

								Zusammenveranlagung zunächst zugestimmt habe. Denn diese Erklärung habe

								sie steuerrechtlich wirksam widerrufen. Die Insolvenz eines Ehegatten ändere

								aber nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung, der Zusammenveranlagung

								mit dem anderen Ehegatten zuzustimmen, wenn die steuerlichen Nachteile des

								ersten ausgeglichen würden und dem anderen hierdurch Vorteile erwüchsen.

								Allein der Umstand, dass der Insolvenzverwalter die Zustimmung "zu Geld machen" wolle, das der Masse zugute käme, reiche nicht aus, um den grundsätzlich bestehenden Anspruch entfallen zu lassen. Dem Anspruch stehe auch nicht

								entgegen, dass bei einer gemeinsamen Veranlagung der Ehegatten beide nach

								§ 44 AO für die Steuerschulden als Gesamtschuldner hafteten, die Masse mithin gegebenenfalls mit Steuerschulden der Klägerin belastet würde. Denn beide


								-6-


								Ehegatten - mithin auch die Beklagte - könnten unmittelbar nach Zustellung des

								Steuerbescheids nach den §§ 268, 269 AO einen Antrag auf Aufteilung der Gesamtschuld stellen. Dass der Masse insoweit ein Nachteil entstehe, sei daher

								nicht zu erwarten.

								11


								Ebenso wie der in Anspruch genommene Ehegatte könne der Insolvenzverwalter seine Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung allerdings davon

								abhängig machen, dass der solvente Ehegatte sich verpflichte, alle steuerlichen

								Nachteile, die der Masse, aber auch dem Ehegatten durch die gemeinsame

								Veranlagung entstünden, auszugleichen. Mithin könne die Beklagte verlangen,

								dass die Klägerin der Masse die unmittelbaren Steuernachteile erstatte, die der

								Masse dadurch entstünden, dass sich bei einer gemeinsamen Veranlagung

								Steuererstattungsansprüche des Ehemannes bzw. der Masse reduzierten oder

								sich Zahlungsansprüche gegen die Masse erhöhten. Weiter könne die Beklagte

								von der Klägerin fordern, dass diese die steuerlichen Nachteile ausgleiche, die

								der Masse bzw. dem Ehemann dadurch entstünden, dass sie für die Jahre

								2002 bis 2004 den Verlustabzug nach § 10 d EStG in Höhe von geschätzten

								200.000 € "verbrauchen" wolle. Das gelte mit Rücksicht auf die Insolvenz auch

								dann, wenn ein Nachteil noch nicht konkret bevorstehe, sondern der insolvente

								Ehegatte bzw. die Masse durch den teilweisen Verbrauch des Verlustvortrags

								nur die Chance verliere, den Verlustvortrag künftig selbst zu nutzen. Die Position des Insolvenzverwalters müsse gestärkt werden, um den Gläubigerinteressen gerecht zu werden.


								12


								Darüber hinaus machten es die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens

								erforderlich, dass die Beklagte die Zustimmungserklärung von einer der Masse

								gegenüber zu leistenden Sicherheit der Klägerin abhängig machen könne. Die

								Klägerin habe der Masse - nicht dagegen dem Ehemann - deshalb für solche

								Nachteile, die sie sich auszugleichen verpflichtet habe, Sicherheit zu leisten,


								-7-


								also für alle durch die begehrte Zusammenveranlagung entstehenden unmittelbaren Steuernachteile wie auch für den Verbrauch der mit dem Verlustvortrag

								künftig gegebenenfalls verbundenen Verrechnungschancen. Hinsichtlich der

								Sicherheitsleistung hätten die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem

								Senat eine Teileinigung erzielt. Danach sei Sicherheit in Höhe von 6.500 € für

								das Jahr 2002 und in Höhe von 1.500 € für das Jahr 2003 zu leisten. Der weitergehende Nachteil sei zu schätzen. Die Klägerin wolle für das Jahr 2002 einen Verlustvortrag von rund 74.000 €, für das Jahr 2003 rund 94.000 € und für

								das Jahr 2004 rund 32.000 €, insgesamt mithin 200.000 € verbrauchen. In dieser Höhe könne der Masse ein Nachteil jedoch nicht entstehen, sondern nur in

								Höhe der Steuer, die durch Nutzung des Verlustvortrags gespart werden könne.

								Diese Steuerersparnis schätze der Senat auf maximal 50 %, mithin 100.000 €.

								Ferner sei die Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, mit der der Masse ein

								Nachteil entstehen werde. In die betreffenden Überlegungen sei eingeflossen,

								dass die Beklagte derzeit nicht mit Gewinnen der Masse rechne, der Verlustvortrag nach Abzug des durch die Klägerin in Anspruch genommenen Betrages

								noch 2,3 Mio. € betrage und die Beklagte hoffe, das Insolvenzverfahren bis

								2010 abzuschließen. Falls der Ehemann den Verlustvortrag benötige, um gegebenenfalls die bei der Restschuldbefreiung anfallenden Steuern begleichen

								zu können ("Sanierungsgewinn"), habe die Klägerin dafür einen Nachteilsausgleich, jedoch keine Sicherheit zu leisten, weil dieser Nachteil allein den Ehemann und nicht die Masse beträfe. Im Hinblick darauf werde die Sicherheitsleistung insoweit auf ein Fünftel von 100.000 €, mithin auf 20.000 €, insgesamt also

								auf 28.000 € geschätzt.


								-8-


								II.

								13


								Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung und den Angriffen der Revision stand.


								14


								1. Die Klage ist mit dem gestellten Sachantrag zulässig; ihr fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die erstrebte Zustimmungserklärung

								der Beklagten zur Zusammenveranlagung der Klägerin und ihres Ehemannes

								für den streitgegenständlichen Zeitraum ist steuerrechtlich erheblich. Von der

								Beklagten wird das Wahlrecht des Schuldners zur Zusammenveranlagung gemäß §§ 25 Abs. 3 Satz 2, 26 Abs. 2, 26 b EStG nach § 80 Abs. 1 InsO und § 34

								Abs. 1 und 3 AO ausgeübt. Eine spätere Änderung der nach § 26 Abs. 2 EStG

								getroffenen Wahl ist bis zur bestandskräftigen Veranlagung grundsätzlich zulässig (vgl. BFH BStBl. II 2002, 408, 209 mwN und Senatsurteil vom

								18. November 2009 - XII ZR 173/06 - FamRZ 2010, 269 Rn. 12). Da gegenüber

								dem Ehemann der Klägerin aufgrund des Insolvenzverfahrens ein Steuerbescheid nicht ergehen durfte, steht den Parteien die Wahl der Veranlagung noch

								offen.


								15


								2. Zutreffend und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung

								des Senats ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich aus dem

								Wesen der Ehe für beide Ehegatten die - aus § 1353 Abs. 1 BGB abzuleitende Verpflichtung ergibt, die finanziellen Lasten des anderen Teils nach Möglichkeit

								zu vermindern, soweit dies ohne Verletzung eigener Interessen möglich ist. Ein

								Ehegatte ist daher dem anderen gegenüber verpflichtet, in eine von diesem

								gewünschte Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer einzuwilligen, wenn

								dadurch die Steuerschuld des anderen verringert und der auf Zustimmung in

								Anspruch genommene Ehegatte keiner zusätzlichen steuerlichen Belastung

								ausgesetzt wird (Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 173/06 -


								-9-


								FamRZ


								2010,


								269


								Rn. 11


								m.


								Anm.


								Schlünder;


								vom


								23. Mai


								2007


								- XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229 m. Anm. Engels; vom 3. November 2004

								- XII ZR 128/02 - FamRZ 2005, 182, 183 und BGHZ 155, 249, 252 f. = FamRZ

								2003, 1454, 1455).

								16


								Danach könnte die Klägerin von ihrem Ehemann die Zustimmung zur

								Zusammenveranlagung verlangen.


								17


								a) Die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Wahlrechts

								der Ehegatten nach § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG hat das Berufungsgericht zu

								Recht bejaht. Auch die Revision stellt diese nicht in Abrede.


								18


								b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen führt die

								Zusammenveranlagung aufgrund der Auswirkungen des beiden Ehegatten in

								diesem Fall zugute kommenden Verlustvortrags auch zu einer Verringerung der

								Steuerschuld der Klägerin. Für den Ehemann würde sich die Zusammenveranlagung zwar steuerlich nachteilig auswirken. Das würde einem gegen ihn gerichteten Anspruch aber nicht entgegenstehen. Da sich die Klägerin bereit erklärt hat, den Ehemann von steuerlichen Nachteilen freizustellen, und die Beklagte der Zusammenveranlagung nach dem Berufungsurteil im Übrigen nur

								Zug um Zug gegen eine solche Erklärung zustimmen muss, wird der Ehemann

								so behandelt, als träfen ihn keine Nachteile (vgl. Senatsurteil vom 3. November

								2004 - XII ZR 128/02 - FamRZ 2005, 182, 183). Zwar kann er auch die Verlustvorträge, die die Klägerin für sich nutzbar machen möchte, bei einer

								Zusammenveranlagung im Umfang des "Verbrauchs" nicht mehr selbst nach

								§ 10 d Abs. 2 EStG einkommensmindernd einsetzen. Das ändert im Hinblick

								auf die umfassende Freistellungserklärung der Klägerin im Ergebnis aber

								nichts. Deshalb kommt es hier - anders als im Fall einer fehlenden Freistellungserklärung - auch nicht darauf an, ob die Ehegatten ausdrücklich oder kon-


								- 10 -


								kludent eine bestimmte Aufteilung ihrer Steuerschulden vereinbart haben oder

								ein Ehegatte die steuerliche Belastung nach der tatsächlichen Gestaltung im

								Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft allein zu tragen hat und deshalb

								möglicherweise keinen Nachteilsausgleich verlangen kann (vgl. Senatsurteil

								vom 18. November 2009 - XII ZR 173/06 - FamRZ 2010, 269 Rn. 17 f.).

								19


								c) Die Klägerin könnte die Zustimmung zur Zusammenveranlagung von

								ihrem Ehemann auch für das Jahr 2004 verlangen. Das Berufungsgericht hat

								das Schreiben vom 8. Juni 2007 in nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass die Klägerin hierdurch keinen Verzicht auf die Zusammenveranlagung für das betreffende Jahr erklärt hat. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass der Verzicht in keinem Zusammenhang mit

								einem Vergleichsvorschlag stehe, sondern unbedingt erfolgt sei, ist nicht begründet. Die Auslegung von Willenserklärungen ist Aufgabe des Tatrichters. Sie

								ist revisionsrechtlich nur dahin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln,

								Denkgesetze oder Erfahrungssätze berücksichtigt worden sind und der wesentliche Auslegungsstoff einbezogen worden ist (BGH Urteil vom 16. Dezember

								1998 - VIII ZR 197/97 - NJW 1999, 1022). Einen solchen Fehler hat die Revision nicht aufgezeigt. Das Berufungsgericht konnte die Erklärung der Klägerin in

								interessengerechter Auslegung vielmehr im Kontext der weiteren Ausführungen

								und deshalb dahin verstehen, dass ein Verzicht auf die Zusammenveranlagung

								für 2004 auf der Grundlage des von der Klägerin vertretenen Rechtsstandpunktes gelten sollte, für 2002 und 2003 habe es bei der bereits durchgeführten

								Zusammenveranlagung zu bleiben.


								20


								3. Aufgrund des über das Vermögen des Ehemannes eröffneten Insolvenzverfahrens richtet sich der Anspruch allerdings nicht mehr gegen diesen,

								sondern gegen die Beklagte als Insolvenzverwalterin. Er ist allerdings auch insofern begründet.


								- 11 -


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								a) Allein die Beklagte ist für den geltend gemachten Anspruch passivlegitimiert. In der Insolvenz eines Ehegatten wird das Wahlrecht für eine Getrenntoder Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer gemäß § 80 InsO, § 30

								Abs. 1 und 3 AO durch den Insolvenzverwalter ausgeübt (BGH Urteile vom

								18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 11 und vom 24. Mai

								2007 - IX ZR 8/06 - FamRZ 2007, 1320 Rn. 8). Der Ehemann ist aus diesem

								Grund nicht mehr in der Lage, die von der Klägerin geforderte Erklärung abzugeben.


								22


								b) Der Anspruch der Klägerin stellt keine Insolvenzforderung dar, die

								- gegebenenfalls nach Umrechnung (§ 45 InsO) - zur Tabelle angemeldet und

								festgestellt werden müsste (§§ 174 ff. InsO). Es handelt sich nicht um einen

								"Vermögensanspruch" im Sinne von § 38 InsO; denn das Veranlagungswahlrecht, um dessen Ausübung es hier geht, ist kein Vermögensgegenstand (BGH

								Urteile vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06 - FamRZ 2007, 1320 Rn. 9 und vom

								18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 12).


								23


								c) Die Beklagte kann die Zustimmung zur Zusammenveranlagung nach

								der angefochtenen Entscheidung davon abhängig machen, dass der Ehemann

								und die Insolvenzmasse keiner zusätzlichen Belastung ausgesetzt werden.

								Denn die Klägerin ist verpflichtet, für steuerliche Nachteile, die infolge der

								Zusammenveranlagung entstehen, aufzukommen. Dies umfasst sowohl die

								unmittelbar eintretenden steuerlichen Nachteile in Form einer höheren Steuerbelastung oder einer geringeren Steuererstattung als auch eventuelle künftige

								Nachteile durch den Verbrauch des Verlustvortrags.


								24


								d) Entgegen der Auffassung der Revision kann die begehrte Zustimmung

								nicht von weiteren Leistungen der Klägerin abhängig gemacht werden.


								- 12 -


								25


								aa) Der Ehemann hätte, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden wäre, keinen Anspruch auf Auszahlung desjenigen Betrages gehabt, um

								den sich die Steuerlast der Klägerin bei Inanspruchnahme des Verlustvortrags

								verringert. Ein entsprechender Anspruch folgt weder aus § 1353 Abs. 1 BGB

								noch aus § 812 Abs. 1 BGB. Leben die Eheleute, wie hier, in intakter Ehe zusammen, ist davon auszugehen, dass sie von den zusammengelegten beiderseitigen Einkünften gelebt und mit ihnen gewirtschaftet haben (Senatsurteil vom

								12. Juni 2002 - XII ZR 288/00 - FamRZ 2002, 1024, 1026 und BGH Urteil vom

								18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 14). Daran hat

								auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Ergebnis nichts geändert. Auch

								der Beklagten steht deshalb kein Anspruch auf Auszahlung der Steuerersparnis

								zu, den die Klägerin unter Inanspruchnahme des Verlustvortrags des Schuldners erzielt.


								26


								bb) Für die Nutzung des Verlustvortrags an sich braucht die Klägerin

								ebenfalls keinen Ausgleich zu leisten. Die insolvenzrechtliche Zuordnung des

								Verlustvortrags zur Insolvenzmasse verbietet es nicht, dem Ehegatten die Nutzung zu gestatten, ohne dass der Masse ein Gegenwert zufließt. Die Vorschrift

								des § 10 d EStG gewährt dem Steuerpflichtigen unter den dort statuierten Voraussetzungen eine subjektiv-öffentliche Berechtigung zum Verlustabzug, also

								zur Verrechnung der im Veranlagungszeitraum ihrer Entstehung nicht ausgeglichenen negativen Einkünfte mit den positiven Einkünften nachfolgender Veranlagungszeiträume. Der Verlustabzug hat den Rechtscharakter eines aufschiebend, nämlich durch die Entstehung künftiger positiver Gesamtbeträge der Einkünfte bedingten Einkommensteuerminderungsanspruchs. Einem solchen potentiellen Verrechnungsanspruch kommt dem Grunde nach zwar ein wirtschaftlicher (Vermögens-) Wert zu (BFH ZEV 2008, 199, 201). Aus dem Rechtscharakter der Einkommensteuer als Personensteuer und dem Prinzip der Individualbesteuerung folgt jedoch, dass der Verlustvortrag weder für sich genommen


								- 13 -


								noch in Verbindung mit der die Verluste verursachenden Einkunftsquelle übertragen werden kann (BFH ZEV 2008, 199, 202). Wenn der Verlustvortrag aber

								nicht übertragen werden kann, so kann er auch nicht zugunsten der Insolvenzmasse


								"versilbert"


								werden


								(BGH


								Urteil


								vom


								18. November


								2010


								- IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 17).

								27


								e) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht

								weiter angenommen, dass der Klageanspruch nicht an der im Falle der

								Zusammenveranlagung eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung jedes

								Ehegatten für die gesamte Steuerschuld (§ 44 AO) scheitert. Denn jeder von

								ihnen kann unmittelbar nach Zustellung des Steuerbescheids, der regelmäßig

								das in § 269 Abs. 2 AO vorausgesetzte Leistungsgebot enthält, nach §§ 268,

								269 AO einen Antrag auf Aufteilung der Gesamtschuld des Inhalts stellen, dass

								die rückständige Steuer gemäß § 270 AO im Verhältnis der Beträge aufzuteilen

								ist, die sich bei getrennter Veranlagung ergeben würde (Senatsurteil vom

								12. Juni 2002 - XII ZR 288/00 - FamRZ 2002, 1024, 1027).


								28


								Damit können die Interessen der Masse gewahrt werden. Wird vor vollständiger Tilgung der Steuer ein Antrag auf Aufteilung nach den §§ 268, 269

								AO gestellt, besteht ein Rechtsanspruch auf die Aufteilung. Diese wirkt nicht nur

								für die Vollstreckung; vielmehr sind die Eheleute durch die Aufteilung so zu stellen, als wären sie Teilschuldner. Die Aufteilung verbietet daher jede Verwirklichung der Gesamtschuld über den auf den jeweiligen Ehegatten entfallenden

								Betrag hinaus (Klein/Brockmeyer AO 10. Aufl. § 268 Rn. 4 mwN). Entgegen der

								Auffassung der Revision ist nichts dafür ersichtlich, dass der Insolvenzverwalter, der die steuerlichen Pflichten des Schuldners wahrzunehmen hat, auf die

								Voraussetzungen und Fristen, die für die Aufteilung gelten, nicht insgesamt Einfluss hat.


								- 14 -


								29


								4. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Berufungsgericht habe die von der Klägerin zugunsten der Masse zu leistende Sicherheit zu gering bemessen. Ob überhaupt ein Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht, kann deshalb dahinstehen.


								30


								a) Sicherheit ist nicht für den Verlust eines Vermögenswertes in Gestalt

								des Verlustvortrags zu leisten, da hierfür kein Ausgleich geschuldet wird (s. unter 3 d bb). Aus demselben Grund ist auch keine Sicherheitsleistung in Höhe

								des Verbrauchs des Verlustvortrags zu erbringen. Dass das Berufungsgericht

								die Sicherheitsleistung nach § 287 ZPO auf 20 % des maximal entstehenden

								Steuernachteils (50 % von 200.000 €), mithin auf rund 20.000 €, geschätzt hat,

								ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt nicht auf, dass

								die Schätzung auf grundsätzlich falschen oder unsachlichen Erwägungen beruht oder wesentlicher Tatsachenvortrag außer Betracht gelassen wurde. Dafür

								ist auch sonst nichts ersichtlich. Das Berufungsgericht hat vielmehr berücksichtigt, dass die Beklagte zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz nicht mit Gewinnen aus der Masse rechnete, der verbleibende Verlustvortrag sich immer noch auf rund 2,3 Mio. € belief und das Verfahren möglicherweise bis 2010 abgeschlossen werden konnte. Danach hat es der relativ geringen Wahrscheinlichkeit eines Steuernachteils in ausreichender Weise Rechnung getragen, selbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, dass der Verlustvortrag für das Jahr 2002 nicht nur in Höhe des vom Berufungsgericht berücksichtigten Betrages von rund 74.000 €, sondern von 101.313 € genutzt

								werden wird.


								- 15 -


								31


								b) Die Ansätze für die Jahre 2002 und 2003 beruhen auf der entsprechenden Einigung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Bezüglich des Betrages für 2004 hat die Revision keine konkrete

								Rüge erhoben. Bedenken sind auch insofern nicht ersichtlich.


								Hahne


								Weber-Monecke

								Schilling


								Klinkhammer

								Nedden-Boeger


								Vorinstanzen:

								LG Dresden, Entscheidung vom 22.05.2008 - 7 O 3073/07 OLG Dresden, Entscheidung vom 06.03.2009 - 20 U 928/08 -