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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								11. Dezember 2002

								Breskic,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								XII ZR 27/00

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGB § 1376

								Zur Bewertung einer gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Mitarbeiterbeteiligung im

								Zugewinnausgleich, wenn die Parteien die daraus künftig zu erwartenden laufenden

								Erträge in einem Unterhaltsvergleich bereits als unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen berücksichtigt haben (Abgrenzung zum Senatsurteil BGHZ 75, 195).

								BGH, Urteil vom 11. Dezember 2002 - XII ZR 27/00 -


								OLG Hamburg

								AG Hamburg


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								Der XII Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 11. Dezember 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

								Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt

								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil des 3. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. Dezember 1999

								wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Parteien, deren am 28. Februar 1969 geschlossenen Ehe durch insoweit rechtskräftiges Verbundurteil vom 20. Mai 1998 geschieden wurde,

								streiten im Rahmen des Zugewinnausgleichs im Revisionsverfahren noch um

								die Bewertung einer stillen Beteiligung des Antragsgegners.

								Die Parteien waren zu Beginn ihrer Ehe vermögenslos. Nach den von

								der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts belief

								sich das Endvermögen der Antragstellerin zum Stichtag 16. März 1994 auf

								9.756,96 DM, das des Antragsgegners - ohne die stille Beteiligung - auf

								52.437,47 DM (unstreitige Vermögenswerte von 19.503,88 DM zuzüglich einer


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								Darlehensforderung von 35.054,00 DM und eines Kautionsrückzahlungsanspruchs von 3.000 DM abzüglich Bankverbindlichkeiten von 5.120,41 DM.

								Mit der stillen Beteiligung hat es folgende Bewandtnis:

								Der 1944 geborene Antragsgegner ist seit vielen Jahren beim S.

								V.


								-


								in Hamburg beschäftigt, der seinen Mitarbeitern unter bestimmten Vor-


								aussetzungen die Möglichkeit bietet, sich als stille Gesellschafter an einer Mitarbeiter-Kommanditgesellschaft zu beteiligen, die ihrerseits an den Verlagsgesellschaften beteiligt ist und 49,5 % der von diesen ausgeschütteten Gewinne

								erhält sowie eigene Gewinne aus der Anlage flüssiger Mittel erzielt. Der Nominalwert der stillen Beteiligung, der auf maximal 7.250 DM begrenzt ist, bemißt

								sich nach einem Punktesystem, mit dessen Hilfe der für den jeweiligen stillen

								Gesellschafter maßgebliche Werte aus dessen Jahreseinkommen und dessen

								Dienstjahren errechnet wird. Der Antragsgegner hatte von dieser Möglichkeit

								Gebrauch gemacht und war am Stichtag mit der Höchsteinlage von 7.250 DM,

								die bedingungsgemäß weder verpfändbar noch abtretbar ist, beteiligt.

								Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, daß der verteilungsfähige Gewinn der

								KG bis zur Gesamthöhe von 1 Mio. DM nach Kopfteilen und im übrigen

								- ebenso wie ein eventueller Verlust, der indes keine Nachschußpflicht auslöst entsprechend der jeweiligen Höhe der Beteiligung unter den stillen Gesellschaftern (am 1. Januar 1993: 740 Gesellschafter mit Einlagen zwischen 250

								und 7.250 DM) verteilt wird, die ihren Gewinnanteil zu 60 % für die persönlichen

								Steuern, zu 10 % als langfristiges Darlehen an die KG und - bis zum Erreichen

								des 55. Lebensjahres - zu 30 % für die individuelle Altersversorgung und Vermögensbildung einzusetzen haben. Die der KG gewährten Darlehen haben eine Laufzeit von 18 Jahren und erbringen 4 % Zinsen p.a., die jährlich mit dem

								Gewinnanteil ausgeschüttet werden. Bei Beendigung der stillen Beteiligung, die


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								unter anderem mit dem Ende des Dienstverhältnisses zum Verlag endet, erhält

								der Gesellschafter lediglich den Nennwert seiner Einlage zurück.

								An Gewinnanteilen aus dieser Beteiligung erhielt der Antragsgegner

								1993 67.000 DM, 1994 rund 32.000 DM, 1995 rund 21.000 DM, 1996

								18.000 DM und 1997 knapp 27.000 DM. Seine Darlehensforderung gegenüber

								der KG war zum Stichtag auf den vorstehend bereits berücksichtigten Betrag

								von 35.054 DM angewachsen.

								Im Scheidungsverfahren haben die Parteien am 6. September 1994 einen Unterhaltsvergleich geschlossen und dabei ausdrücklich zur Vergleichsgrundlage gemacht, daß 70 % der Nettobeträge der dort als "Tantiemen" bezeichneten Gewinnanteile als unterhaltsrelevantes Einkommen des Antragsgegners angesetzt werden.

								Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die stille Beteiligung sei auf der

								Grundlage des voraussichtlichen Ertrags bei einer vom Stichtag an gerechneten

								Betriebszugehörigkeit des Antragsgegners von 15 Jahren und 7 Monaten bis

								zur Vollendung des 65. Lebensjahres mit mindestens 200.000 DM anzusetzen,

								während der Antragsgegner nur den Nennwert von 7.250 DM für maßgeblich

								hält, da er bei seinem Ausscheiden nur diesen zurückerhalte.

								Das Amtsgericht hat die Beteiligung auf der Grundlage eines eingeholten

								Sachverständigengutachtens mit 168.480 DM bewertet und der Antragstellerin

								insgesamt 66.540,34 DM Zugewinnausgleich zugesprochen.

								Auf die Berufung des Antragsgegners hat das Berufungsgericht, das die

								Beteiligung nur mit dem Nennwert bewertet, dem Zahlungsantrag in Höhe von

								(52.437,47 DM + 7.250,00 DM - 9.756,96 DM) : 2 = 24.965,26 DM stattgegeben

								und den weitergehenden Zahlungsanspruch, auch soweit er mit der Anschluß-


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								berufung der Antragstellerin geltend gemacht wurde, abgewiesen. Dagegen

								richtet sich die (zugelassene) Revision der Antragstellerin, mit der sie ihr zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.


								Entscheidungsgründe:


								Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

								Zutreffend weist das Berufungsgericht auf die Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile BGHZ 75, 195 = FamRZ 1980, 37 ff. sowie vom

								25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361) zur Bewertung unveräußerlicher Unternehmensbeteiligungen im Zugewinnausgleich hin. Danach ist

								in Fällen, in denen der Gesellschafter bei seinem Ausscheiden nur eine geringere Abfindung erhält, als sie dem anteiligen Unternehmenswert entspricht,

								grundsätzlich nicht nur dieser Abfindungswert zugrunde zu legen, sondern auch

								der in der Vergangenheit aufgebaute und am Stichtag vorhandene Nutzungswert zu bemessen, den die Beteiligung für den Inhaber hat (vgl. ferner Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 69/85 - FamRZ 1986, 1196, 1197). Die eingeschränkte Verfügbarkeit der Beteiligung ist insoweit allenfalls wertmindernd

								zu berücksichtigen.

								Das Berufungsgericht legt indes mit umfangreicher Begründung dar, diese Bewertung werde den Besonderheiten der hier zu beurteilenden Mitarbeiterbeteiligung nicht gerecht. Deren Bestand und Höhe sei nämlich untrennbar mit

								dem Arbeitsverhältnis des Antragsgegners verknüpft; zudem seien die Gewinnanteile bis 1975 als Gehaltsbestandteile und erst danach als Kapitalerträge zu

								versteuern gewesen. Die geänderte steuerliche Behandlung der Erträge recht-


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								fertige es nicht, diese zivilrechtlich anders zu beurteilen als zuvor, nämlich

								- bezogen auf den Stichtag - als künftiges Arbeitseinkommen, welches nicht

								dem Zugewinn unterliege.

								Für diese Beurteilung spricht, daß der im Zugewinnausgleich zu berücksichtigende Nutzungswert sich auf die am Stichtag vorhandenen Nutzungsmöglichkeiten beschränkt - so etwa bei einer Beteiligung an einer freiberuflichen

								Praxis die Nutzung eines Mandantenstammes - und nicht etwa künftig zu erzielende Gewinne zu kapitalisieren und hinzuzurechnen sind (vgl. Senatsurteil

								vom 25. November 1998 aaO 363), während sich im vorliegenden Fall ein den

								Abfindungsbetrag übersteigender objektiver Wert der stillen Beteiligung des

								Antragsgegners allein aus der Aussicht ergibt, auch künftig am Gewinn der Mitarbeiter-KG beteiligt zu werden. Anders als in dem Fall, der dem Senatsurteil

								BGHZ 75 aaO zugrundelag, wird die durch die Abfindungsklausel bedingte

								Wertminderung der stillen Beteiligung auch nicht durch die Chance kompensiert, beim Ausscheiden eines anderen Gesellschafters davon zu profitieren,

								daß auch dieser nur den Abfindungsbetrag erhält und der darüber hinausgehende wirkliche Wert seiner Beteiligung den verbleibenden Gesellschaftern zugute kommt. Denn das Ausscheiden von Gesellschaftern aus der MitarbeiterKG wird nach dem Beteiligungskonzept dadurch kompensiert, daß jüngere Mitarbeiter als neue Gesellschafter in die KG eintreten, ohne hierfür ein Entgelt an

								die Gesellschaft zu entrichten.

								Es bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung, ob die tatrichterliche Bewertung der stillen Beteiligung an der fraglichen Mitarbeiter-KG durch das Berufungsgericht der revisionsrechtlichen Prüfung generell standhält. Ihre Bewertung mit dem Abfindungsbetrag erweist sich nämlich im vorliegenden Fall schon

								deshalb als gerechtfertigt, weil die Parteien die nach dem Stichtag anfallenden

								Gewinnanteile des Antragsgegners als zusätzliches unterhaltsrelevantes Ar-


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								beitseinkommen ("Tantiemen") in ihren Unterhaltsvergleich einbezogen haben.

								Dies ist im Rahmen der Privatautonomie der Parteien (§§ 1408 Abs. 1, 127a

								BGB) zu respektieren und erscheint angesichts der im vorliegenden Rechtsstreit zutage getretenen Bewertungsschwierigkeiten jedenfalls sachgerecht, da

								der Unterhaltsbetrag, zu dessen Zahlung sich der Antragsgegner verpflichtet

								hat, einer unerwarteten Entwicklung der Gewinnanteile in den Folgejahren angepaßt werden kann, während eine Bewertung im Zugewinnausgleich, die auf

								einer Prognose der künftigen Gewinnentwicklung beruht, nach Durchführung

								des Zugewinnausgleichs auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden

								kann, wenn sich diese Prognose in der Folgezeit als verfehlt erweist.

								Der von den Parteien vereinbarte unterhaltsrechtliche Ausgleich der

								künftigen Gewinnanteile steht jedenfalls dem von der Antragstellerin begehrten

								Ausgleich eines den Abfindungswert der Beteiligung übersteigenden Zugewinns

								entgegen. Zu Recht wendet die Revisionserwiderung ein, andernfalls partizipiere die Antragstellerin an der Beteiligung des Antragsgegners in zweifacher Weise, nämlich vorab im Zugewinnausgleich an dem durch die künftigen Gewinnerwartungen geprägten Vermögenswert der Beteiligung und sodann im Wege

								des Unterhalts nochmals an jenen nunmehr als Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigenden Gewinnanteilen.

								Eine solche zweifache Teilhabe widerspräche dem Grundsatz, daß ein

								güterrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs, ausgeglichen wird. Für das Verhältnis zwischen Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich ergibt sich dies bereits aus § 1587

								Abs. 3 BGB. Für das Verhältnis zwischen Unterhalt und Zugewinnausgleich

								kann nichts anderes gelten, auch wenn es insoweit an einer ausdrücklichen

								gesetzlichen Regelung fehlt.


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								So wäre es beispielsweise unbillig, einen Ehegatten auch güterrechtlich

								an einer dem anderen Ehegatten vor dem Stichtag ausgezahlten Arbeitnehmerabfindung teilhaben zu lassen, soweit er daran bereits durch die Gewährung des unter Einbeziehung dieser insoweit als Einkommen behandelten Abfindung bemessenen Unterhalts partizipiert (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2000,

								611, 612; Klingelhöffer BB 1997, 2216, 2217). Auf dem gleichen Gedanken beruht auch die Erwägung, daß der Ehegatte, der im Anwaltshaftungsprozeß

								Schadensersatz wegen einer aufgrund falscher Beratung im Zugewinnausgleich

								nicht geltend gemachten Vermögensposition des anderen Ehegatten verlangt,

								sich darauf gegebenenfalls den Vorteil anrechnen lassen muß, der sich aus

								einer Berücksichtigung dieser Position in einem Unterhaltsvergleich ergibt (vgl.

								BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 37/97 - FamRZ 1998, 362, 364).

								Auch außerhalb des Güterrechts ist eine doppelte Teilhabe eines Ehegatten an

								geldwerten Positionen des anderen nicht gerechtfertigt; so kann etwa neben

								einem rechtskräftig titulierten Trennungsunterhalt, bei dem der Nutzungsvorteil

								mietfreien Wohnens in der bisherigen Ehewohnung dem unterhaltspflichtigen

								Ehegatten bereits als Einkommen zugerechnet worden ist, nicht für den gleichen Zeitraum ein Nutzungsentgelt verlangt werden (vgl. Senatsurteil vom

								11. Dezember 1985 - IVb ZR 83/84 - FamRZ 1986, 436, 437; Hahne FF 1999,

								99, 103).


								Hahne


								Sprick


								Fuchs


								Weber-Monecke


								Ahlt