alpcentaur
/
Cyberlaywer


								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								VERSÄUMNISURTEIL

								XII ZR 18/00


								Verkündet am:

								12. März 2003

								Küpferle,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								ja


								ZPO a.F. §§ 561 Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 2, 313 Abs. 2 Satz 2

								Die revisionsgerichtliche Prüfung der Wahrung der Schriftform einer bei den Akten

								befindlichen Urkunde beschränkt sich auf die getroffenen Feststellungen zu deren

								Beschaffenheit, wenn das Berufungsurteil nur auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verweist und dieser keine Bezugnahme auf die Urkunde enthält.

								BGB §§ 566 a.F., 182 Abs. 2

								Zur Formfreiheit der Zustimmung des Mieters zu einem Vermieterwechsel, den der

								alte und der neue Vermieter in einem der Schriftform des § 566 BGB a.F. genügenden

								Nachtrag zu einem langfristigen Mietvertrag vereinbart haben.

								BGB a.F. §§ 535 Abs. 1, 306, 275 Abs. 2

								Zum Fortbestand der Besitzeinräumungspflicht des Vermieters, der sich zur Herstellung des Mietobjekts verpflichtet hat, das Grundstück aber nachträglich an einen

								Dritten verkauft, der es bebaut und anderweitig vermietet.

								AGBG § 9 Abs. 1 Bb, Ch

								Zur Angemessenheit einer in einem Gewerbemietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude ohne zeitliche Begrenzung vereinbarten Vertragsstrafe für jeden Tag

								der Überschreitung des vereinbarten Mietbeginns.

								BGH, Urteil vom 12. März 2003 - XII ZR 18/00 - KG Berlin


								-2LG Berlin


								-3-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne

								und die Richter Gerber, Sprick, Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats

								des Kammergerichts in Berlin vom 6. Dezember 1999 aufgehoben.

								Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für

								Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin vom 23. Mai 1997 wird

								zurückgewiesen.

								Die Beklagten tragen die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Klägerin nimmt als Mieterin die Beklagten auf Feststellung des Fortbestehens eines Gewerbemietvertrages, Einräumung des Mietbesitzes und

								Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.

								Die Klägerin schloß am 9. Februar / 2. März 1994 mit der H.

								GmbH (H.

								stellende


								Räumlichkeiten


								GmbH) einen Mietvertrag über noch zu erund


								PKW-Parkflächen


								in


								Berlin,


								M.


								121, um dort einen Lebensmittelsupermarkt zu betreiben. Als spätester Mietbe-


								-4-


								ginn war der 1. Juni 1995 vereinbart. Für den Fall, daß das Mietobjekt der

								Mieterin nicht spätestens an diesem Tage zur Verfügung stand, war der Vermieter gemäß § 2 Abs. 5 des Mietvertrages verpflichtet, für jeden Tag des Verzuges eine Vertragsstrafe von 500 DM zu zahlen. Das Mietverhältnis war auf

								unbestimmte Zeit abgeschlossen und sollte von der Vermieterin frühestens

								zum 31. Mai 2015, von der Mieterin frühestens zum 31. Mai 2007 gekündigt

								werden können. Als Mietzins waren monatlich 21.600 DM netto vereinbart.

								Die H.


								GmbH verpflichtete sich in § 1 Abs. 3 dieses Vertrages, die


								Räumlichkeiten und Flächen auf der Basis der vereinbarten Pläne und der

								Baubeschreibung zeitnah zu erstellen und die Baugenehmigung einzuholen.

								Für den Fall, daß das beabsichtigte Bauvorhaben nicht genehmigt werden

								würde, sollte zunächst versucht werden, eine Baugenehmigung auch in veränderter Form zu erreichen. Mit Rechtskraft eines negativen Baubescheides

								- nach vom Vermieter erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren - sollte

								der Vermieter berechtigt sein, vom Vertrag zurückzutreten.

								Der von den Vertretern beider Vertragsparteien unterzeichnete Mietvertrag ist nicht zusammengeheftet. Die numerierten Seiten enthalten jeweils die

								Paraphen zeichnungsberechtigter Vertreter beider Vertragsparteien. Gleiches

								gilt für die Baubeschreibung. Sämtliche in § 14 Abs. 3 des Mietvertrages genannten Anlagen zum Mietvertrag sind ebenfalls von den Vertretern der Vertragsparteien unterschrieben. Lediglich je eine Anlage zu Seite 4 und 20 sowie

								zwei Anlagen zu Seite 9 der Baubeschreibung sind nicht mit Seitenzahlen versehen, aber paraphiert.

								Die H.


								GmbH veräußerte die Grundstücksfläche, auf der das Miet-


								objekt errichtet werden sollte und als deren Eigentümerin sie zu keinem Zeit-


								-5-


								punkt im Grundbuch eingetragen war, mit notariellem Vertrag vom 3. Mai 1994

								an die Beklagten, die ebenfalls zu keinem Zeitpunkt als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurden. In diesem Vertrag heißt es, daß der zwischen der

								Klägerin und der H.


								GmbH geschlossene Mietvertrag den Käufern vollin-


								haltlich bekannt sei und von ihnen übernommen werde. Im Juli 1994 veräußerten die Beklagten das Objekt an die Ma.


								Baubetreuungsgesellschaft


								mbH weiter, die ohne Voreintragung der Zwischenerwerber als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde und das im Bau befindliche Objekt im

								Februar 1996 an eine Konkurrentin der Klägerin vermietete.

								Nach Juli 1994 verhandelten die Parteien über eine Modifizierung der

								Planungen, ohne daß eine Einigung erzielt wurde. Ein förmliches Baugenehmigungsverfahren auf der Grundlage der ursprünglichen Pläne wurde nicht eingeleitet.

								Am 28. Juni 1995 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin den

								Rücktritt vom Vertrag. Die Klägerin, die dem widersprach, mahnte am 19. Februar 1996 die Vertragseinhaltung an und forderte die Beklagten auf, ihr entsprechend dem Mietvertrag den Besitz einzuräumen. In Erwiderung auf die

								Klageschrift erklärten die Beklagten am 17. Juli 1996 vorsorglich sowohl die

								ordentliche als auch die fristlose Kündigung des Mietvertrages.

								Das Landgericht hat antragsgemäß festgestellt, daß der Mietvertrag der

								Parteien durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 nicht

								beendet wurde, sondern fortbesteht, und die Beklagten als Gesamtschuldner

								zur Einräumung des Besitzes an den im Mietvertrag genannten Räumlichkeiten

								und Flächen sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 239.000 DM nebst

								gestaffelten Zinsen verurteilt.


								-6-


								Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich

								die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.


								Entscheidungsgründe:


								I.

								Aufgrund der Säumnis der Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu erkennen, obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

								Die Revision hat Erfolg.


								II.

								Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung, daß der Gewerbemietvertrag der Parteien durch den von den Beklagten am 28. Juni 1995 erklärten Rücktritt nicht beendet wurde, sondern fortbesteht, mit der Begründung

								abgewiesen, der Vertrag sei jedenfalls durch eine weitere Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 1996 wirksam zum 31. März 1997 beendet worden, da die

								Schriftform des Vertrages nach der nicht formwahrenden Vereinbarung eines

								Vermieterwechsels nicht mehr gewahrt gewesen sei und die Beklagten ihn

								deshalb nach § 566 Abs. 2 BGB a.F. habe kündigen können. Für die Feststel-


								-7-


								lung, daß das Mietverhältnis nicht bereits durch die Rücktrittserklärung vom

								28. Juni 1995 beendet worden sei, fehle ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin.

								Dem kann nicht gefolgt werden. Der Feststellungsantrag ist begründet.

								1. Die begehrte Feststellung setzt zunächst voraus, daß die Beklagten

								(in Gesellschaft bürgerlichen Rechts) überhaupt an die Stelle der H.


								GmbH


								als der ursprünglichen Vermieterin getreten sind. Das ist der Fall.

								a) Zutreffend verneint das Berufungsgericht einen gesetzlichen Eintritt

								der Beklagten in das Mietverhältnis gemäß §§ 578, 571 Abs. 1 BGB a.F., da es

								an der erforderlichen Identität zwischen der Vermieterin (H.

								dem Grundstückseigentümer fehlt, denn die H.


								GmbH) und


								GmbH war nie als Eigentü-


								merin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Auch im Rahmen des hier

								(vor Überlassung des vermieteten Grundstücks an die Mieterin) anzuwendenden § 578 BGB a.F. setzt der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag nämlich

								voraus, daß der veräußernde Eigentümer zugleich der Vermieter ist (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete 7. Aufl. § 578 Rdn. 2). Eine bloße

								Auflassungsvormerkung zugunsten des Vermieters, die hier möglicherweise

								vorgelegen haben könnte, reicht jedenfalls nicht aus (vgl. Emmerich aaO § 571

								aaO Rdn. 9).

								b) Zumindest im Ergebnis zutreffend (und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen) geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß die Beklagten kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung mit der bisherigen Vermieterin

								H.


								GmbH an deren Stelle in den Mietvertrag eingetreten sind, und zwar


								wirksam, weil die Klägerin als Mieterin dem - zumindest konkludent im Nachhinein - zugestimmt hat.


								-8-


								In § 6 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 3. Mai 1994 zwischen

								der H.


								GmbH und den Beklagten ist deren Eintritt in den Mietvertrag aus-


								drücklich vereinbart.

								Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, daß sich die für den Vertragsübergang erforderliche Zustimmung der Klägerin bereits aus § 12 des Mietvertrages ergebe, demzufolge

								"dieser Vertrag auch für und gegen etwaige Rechtsnachfolger gelten" solle.

								Jedenfalls hat die Klägerin dem Vermieterwechsel spätestens dadurch konkludent zugestimmt, daß sie von den Beklagten als neuen Vermietern Erfüllung

								des Vertrages verlangte.

								2. Weitere Voraussetzung für die begehrte Feststellung ist, daß das

								Mietverhältnis im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung noch bestand.

								Das ist der Fall.

								a) Die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 hat das

								Mietverhältnis nicht beendet.

								Das Berufungsgericht hat dies letztlich offen gelassen mit der Begründung, das Mietverhältnis sei jedenfalls durch Kündigung zum 31. März 1997

								beendet worden. Das ist rechtsfehlerhaft, da diese Begründung nicht die vollständige Abweisung des Begehrens der Klägerin trägt, in dem als minus das

								Feststellungsbegehren enthalten ist, daß das Mietverhältnis jedenfalls bis zu

								diesem Zeitpunkt fortbestanden hat. Auch für diese eingeschränkte Feststellung ist ein Feststellungsinteresse der Klägerin - entgegen der Auffassung des

								Berufungsgerichts - gegeben, zumal das Berufungsgericht selbst davon ausgeht, daß der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatzansprüche für diese

								Zeit zustehen können. Vor allem aber hätte das Berufungsgericht die Feststel-


								-9-


								lungsklage nicht zunächst als insgesamt zulässig behandeln und sodann die

								Frage ihrer Begründetheit hinsichtlich eines Teilzeitraumes mit einer Begründung dahinstehen lassen dürfen, die nichts anderes besagt, als daß die Klage

								hinsichtlich dieses Teilzeitraumes jedenfalls mangels Feststellungsinteresses

								doch unzulässig sei.

								Eine Rücktrittserklärung der Beklagten konnte das Mietverhältnis aber

								nicht beenden, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Vermieterin ein Rücktrittsrecht nur für den Fall eines rechtskräftigen ablehnenden

								Baubescheids eingeräumt war und ein solcher nicht ergangen ist.

								b) Durch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen angeblicher baurechtlicher Hindernisse bei der Verwirklichung des Bauvorhabens ist das Mietverhältnis ebenfalls nicht beendet worden, zumal der Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig nur eine Vertragsanpassung rechtfertigt. Denn ein problemloses Baugenehmigungsverfahren kann schon deshalb nicht Geschäftsgrundlage des Mietvertrages gewesen sein, weil die Parteien den Fall verzögerter, mit Auflagen versehener oder gar verweigerter Genehmigungen bedacht und hierfür in § 1 Abs. 3 MV detaillierte Regelungen vereinbart haben.

								c) Auch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten

								vom 17. Juli 1996 hat das Mietverhältnis nicht beendet, und zwar - entgegen

								der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht als ordentliche Kündigung

								zum 31. März 1997.

								Soweit die Beklagten ihre fristlose Kündigung darauf stützen, die Klägerin hätte seit dem vereinbarten Mietbeginn keinen Mietzins gezahlt, rechtfertigt

								dies die Kündigung nicht, weil die Beklagten ihr den Mietbesitz nicht eingeräumt hatten und die Klägerin die Mietzinszahlung daher verweigern durfte.


								- 10 -


								Auch eine ordentliche Kündigung scheitert an der fest vereinbarten Mindestlaufzeit, die sich aus dem befristeten Kündigungsausschluß ergibt. Der

								Vertrag ist auch nicht nach § 566 BGB a.F. vorzeitig kündbar, da die Schriftform - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gewahrt ist.

								Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Parteivorbringens und der

								Anträge erster Instanz auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen und wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz ergänzend auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

								genommen. Der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthält keine Bezugnahme auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze, denen allein der hier

								zu beurteilende Mietvertrag und die vorher und nachher geschlossenen Grundstückskaufverträge beigefügt waren. Der Senat kann die zu den Akten gereichten Verträge seiner Beurteilung daher nur in dem Umfang zugrunde legen,

								in dem die Vorinstanzen Feststellungen zu ihrem Inhalt und - hinsichtlich der

								Schriftform des Mietvertrages - zu dessen Beschaffenheit getroffen haben.

								aa) Der Ursprungsvertrag entspricht den Anforderungen an die Schriftform, die der Senat in seiner Entscheidung BGHZ 136, 357 ff. dargelegt hat.

								Das ergibt sich aus den Feststellungen zur Beschaffenheit der Urkunde, die

								zwar teilweise nicht im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, sondern in

								dessen Entscheidungsgründen enthalten sind; die im Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf den "Tatbestand" des erstinstanzlichen Urteils umfaßt jedoch auch die tatsächlichen Feststellungen in dessen Entscheidungsgründen

								(vgl. BGH, Urteile vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93 - BGHR ZPO § 314

								Unrichtigkeit 5 und vom 19. Juni 1990 - XI ZR 280/89 - BGHR ZPO § 314 Feststellungen 1).


								- 11 -


								Danach bedurfte es keiner körperlichen Verbindung der einzelnen Seiten des Mietvertrages und der zugehörigen Anlagen, weil sich deren Einheit

								aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Numerierung der einzelnen Bestimmungen und Paraphierung aller Seiten der Anlagen (vgl. Senatsurteil vom

								29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357) ergibt. Soweit einzelne Anlagen nicht foliiert sind, steht dies der Wahrung der Schriftform schon

								deshalb nicht entgegen, weil diese Anlagen nach den getroffenen Feststellungen nur weitere Einzelheiten und Erläuterungen zu einzelnen Positionen der

								Baubeschreibung enthalten, die in der Baubeschreibung selbst aufgeführt und

								näher bezeichnet sind.

								bb) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Schriftform

								sei spätestens mit der Vereinbarung des Vermieterwechsels nicht mehr gewahrt, weil der diese Vereinbarung enthaltende notarielle Kaufvertrag vom

								3. Mai 1994 mit dem ursprünglichen Mietvertrag nicht körperlich verbunden

								worden sei, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Diese Vereinbarung

								wahrt die Schriftform, weil der neue Vermieter seine Vermieterstellung durch

								eine (notarielle) Urkunde nachweisen kann, die nach den getroffenen Feststellungen ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt, indem sie

								die ursprünglichen Mietvertragsparteien aufführt und durch die Bezeichnung

								des veräußerten Grundstücks zugleich die Lage des Mietobjekts kennzeichnet

								(vgl. zum Mieterwechsel Senatsbeschluß vom 17. September 1997 - XII ZR

								296/95 - NJW 1998, 62).

								cc) Allerdings ist der Vermieterwechsel hier nicht durch dreiseitigen

								Vertrag, sondern durch zweiseitigen Vertrag zwischen altem und neuem Vermieter mit (notwendiger) Zustimmung der Mieterin zustande gekommen (zu

								diesen beiden Möglichkeiten vgl. BGHZ 95, 88, 95). Folgt man der Ansicht des


								- 12 -


								Berufungsgerichts, daß die Zustimmung der Mieterin bereits in § 12 des Mietvertrages vorweggenommen war, ergeben sich für die Schriftform keine Probleme, da sich die Zustimmung der Mieterin dann aus dem Mietvertrag ergibt,

								der in der notariellen Vereinbarung zwischen altem und neuem Vermieter hinreichend in Bezug genommen worden ist.

								Aber auch dann, wenn nur eine nachträgliche, konkludente Zustimmung

								des Mieters die Wirksamkeit des Vermieterwechsels herbeigeführt hat, was aus

								den beiden Urkunden selbst nicht zu ersehen ist, ist die Schriftform gewahrt.

								Ob die spätere Zustimmung eines Vertragspartners zu einem Parteiwechsel auf

								der Gegenseite schon nach dem Grundgedanken des § 182 Abs. 2 BGB keinem Formzwang unterliegt (ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 72, 394,

								398), bedarf auch hier keiner Entscheidung. Soweit Heile (in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 771) im Rahmen

								des § 566 BGB a.F. eine solche Zustimmung für formbedürftig hält, weil diese

								Vorschrift Interessen (u.a. eines späteren Grundstückserwerbers) schütze, die

								nicht der Disposition der beteiligten Vertragsparteien unterlägen, hält der Senat

								dies nicht für zwingend.

								Es wäre nämlich wenig plausibel, wenn eine Zustimmung (hier: im Interesse eines möglichen künftigen Grundstückserwerbers) einer besonderen

								Form bedürfte, obwohl es gemäß § 182 Abs. 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit genügt, wenn sie nur einer der beiden Parteien des Übernahmevertrages gegenüber erklärt wird, das Gesetz es also bewußt hinnimmt, daß die andere Vertragspartei zunächst gar nicht erfährt, ob der von ihr vereinbarte Vertragseintritt

								noch schwebend unwirksam oder schon endgültig wirksam ist. Deren Interesse,

								über das Zustandekommen des Vertrages Klarheit zu gewinnen, ist jedenfalls

								nicht geringer als dasjenige eines späteren Erwerbers.


								- 13 -


								Im vergleichbaren Fall eines langfristigen Mietvertrages, der vorsieht,

								daß er nur bei Eintritt einer künftigen Bedingung wirksam wird, steht der Umstand, daß deren Eintritt aus der Vertragsurkunde selbst nicht ersichtlich ist,

								der Wahrung der Schriftform ebenfalls nicht entgegen. Hier ist ein späterer

								Grundstückserwerber jedenfalls durch die zweiseitige Vereinbarung eines

								Vermieterwechsels hinreichend gewarnt und gehalten, sich gegebenenfalls bei

								dem Mieter zu erkundigen, ob dieser die hierzu notwendige Zustimmung erteilt

								hat, so wie er auch bei der Vereinbarung einer Bedingung darauf angewiesen

								ist, sich die Kenntnis von deren Eintritt oder Nichteintritt anhand außerhalb der

								Vertragsurkunde liegender Umstände zu verschaffen. Auf die Frage, ob und

								von wem ihm die Urkunde vorgelegt wird, die die entsprechende Vereinbarung

								enthält, kommt es ohnehin nicht an (vgl. BGHZ 72, 394, 399).

								§ 566 BGB a.F. soll den künftigen Grundstückserwerber ohnehin nur insoweit schützen, als er nach § 571 BGB in ein bestehendes langfristiges Mietverhältnis eintritt. Mit anderen Worten: das Interesse des Erwerbers, Klarheit

								zu erlangen, ob sein Veräußerer oder aber ein Dritter Vermieter des im Hause

								wohnenden Mieters ist, ob er also im ersten Fall in das Mietverhältnis eintritt

								oder im zweiten Fall nicht, wird als solches nicht geschützt. Denn der Grundstückserwerber tritt nach § 571 BGB a.F. auch in einen mündlichen Vertrag ein,

								von dem er nichts weiß. § 566 BGB a.F. soll ihn nur davor schützen, beim Eintritt in einen ihm nicht bekannten Vertrag an dessen Bedingungen länger als

								ein Jahr gebunden zu sein. Hier ist seine mögliche Kenntnisnahme vom Vertrag und seiner Laufzeit durch die Schriftform gewahrt; er kann aus den Urkunden nur nicht ersehen, ob er in diesen Vertrag eintritt oder nicht. Diese Ungewißheit besteht für ihn aber auch, wenn er nicht weiß, ob ein ihm vorliegender

								Mietvertrag zwischenzeitlich einverständlich (auch mündlich) aufgehoben wor-


								- 14 -


								den ist. Hätte das Gesetz ihn auch vor dieser Ungewißheit schützen wollen,

								hätte es die Schriftform auch für die Vertragsaufhebung vorschreiben müssen.

								Aus diesen Gründen ist jedenfalls die Zustimmung des Mieters zu einem

								zwischen früherem und neuem Vermieter vereinbarten Vermieterwechsel formfrei. Es bedarf keiner Entscheidung, ob für den Mieterwechsel etwas anderes

								gilt, weil der Erwerber wissen muß, wem gegenüber er einen langfristigen Mietvertrag als Vermieter erfüllen muß. In der vorliegenden Fallkonstellation weiß

								ein künftiger Erwerber jedenfalls, daß er entweder dem ursprünglichen Mieter

								gegenüber verpflichtet ist oder aber gar niemandem.

								d) Schließlich hat auch der Eigentumswechsel vom ursprünglichen

								Grundstückseigentümer auf die Ma.


								GmbH & Co. KG nicht zum Aus-


								scheiden der Beklagten aus dem Mietvertrag geführt. Denn die Erwerberin ist

								nicht gemäß §§ 578, 571 BGB a.F. als neue Vermieterin an die Stelle der Beklagten getreten. Diese waren zwar zugleich Vermieter und Veräußerer des

								Grundstücks, wenn man als Veräußerung den notariellen Kaufvertrag ansieht.

								Im Rahmen des § 571 BGB a.F. ist aber unter Veräußerung der Eigentumsübergang zu verstehen (vgl. Emmerich aaO § 571 Rdn. 9); das Eigentum am

								Grundstück ist hier aber nach dem unstreitigen Vorbringen zweiter Instanz (Berufungsbegründung S. 5, 6) unmittelbar - ohne Zwischenerwerb durch die Beklagten - vom ursprünglichen Eigentümer, der nicht Vermieter war, auf die

								Ma.


								KG übergegangen. Auch eine rechtsgeschäftliche "Übernahme" des


								Mietvertrages durch diese KG, die zum Ausscheiden der Beklagten aus dem

								Mietvertrag geführt haben könnte, ist den getroffenen Feststellungen nicht zu

								entnehmen.

								Die Beklagten sind mithin nach wie vor Vermieter; der Feststellungsantrag ist begründet.


								- 15 -


								III.

								Daraus folgt zugleich, daß die Klägerin von den Beklagten nach wie vor

								Einräumung des Mietbesitzes verlangen kann.

								Dieser Antrag ist auch nicht etwa auf eine objektiv unmögliche Leistung

								gerichtet, was das Berufungsgericht offenbar für naheliegend hält, aber letztlich

								dahinstehen läßt. Im Mietrecht findet § 306 BGB a.F. nämlich weder vor noch

								nach Übergabe Anwendung (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen

								Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rdn. 334 m.N.; Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 4. Aufl. Rdn. 132, 137, 236).

								Die Beklagten sind zwar nicht Eigentümer des Grundstücks und zu dessen Nutzung nicht (mehr) berechtigt, zumal die neue Eigentümerin den inzwischen von ihr errichteten Supermarkt an ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin vermietet hat. Die Vorinstanzen haben jedoch keine Feststellungen zu

								der Frage getroffen, ob es den Beklagten möglich ist, das Leistungshindernis

								durch Vereinbarungen mit der neuen Eigentümerin und deren Mieterin zu beheben. Jedenfalls solange dies nicht auszuschließen ist, folgt daraus, daß der

								Mieter die Einräumung des Besitzes nach wie vor verlangen kann und sich

								nicht darauf verweisen lassen muß, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu

								verlangen (vgl. Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap III Rdn. 1185, 1196 m.N.; Emmerich aaO vor § 537

								Rdn. 3). Wie auch im Falle der Doppelvermietung erlangt ein möglicherweise

								gegebenes Unvermögen des Vermieters dann erst in der Zwangsvollstreckung

								Bedeutung (vgl. Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 202).


								- 16 -


								IV.

								Auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist begründet.

								1. Zu Recht greift die Revision die einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts an, derzufolge die Vertragsstrafe nur für Verzögerungen des

								Baufortschritts ausbedungen sei und nicht auch für den Fall, daß sich bereits

								der Baubeginn verzögert.

								An diese Auslegung ist das Revisionsgericht nicht gebunden, da das Berufungsgericht anerkannte Auslegungsregeln verletzt hat:

								Weder der Vertragswortlaut noch die systematische Stellung dieser

								Klausel bieten einen Anhaltspunkt für diese einschränkende Auslegung, denn

								sämtliche baurechtlichen Bedenken, die die Bauausführung beeinträchtigen

								könnten, sind in § 1 Abs. 3 des Mietvertrages abgehandelt, während die Vertragsstrafe in § 2 geregelt ist, der die Mietdauer und insbesondere die Bezugsfertigkeit und den Mietbeginn regelt.

								Vor allem wird diese Auslegung, wie die Revision zutreffend rügt, der

								Interessenlage der Parteien nicht gerecht. Erkennbar wollte die Klägerin ein

								Druckmittel in der Hand haben, um die pünktliche Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sicherzustellen. Insofern macht es für sie keinen Unterschied, ob der

								Vermieter die Bauarbeiten nach dem ersten Spatenstich einstellt (was auch

								nach Auffassung des Berufungsgerichts die Vertragsstrafe auslösen würde),

								oder mit den Bauarbeiten gar nicht erst beginnt. Die Nichtaufnahme der Bauar-


								- 17 -


								beiten stellt den denkbar gröbsten Fall der Bauverzögerung dar, so daß es

								nicht verständlich wäre, wenn die vereinbarte Sanktion ausgerechnet den gravierendsten Vertragsverstoß nicht erfassen sollte.

								Da nach dem Tatsachenvortrag der Parteien weitere für die Auslegung

								erhebliche Feststellungen, als die Vorinstanzen sie getroffen haben, nicht mehr

								in Betracht kommen, kann der Senat die Vertragsbestimmung selbst auslegen

								(vgl. BGHZ 65, 107, 112 m.N.) und versteht sie - ihrem von den Vorinstanzen

								festgestellten Wortlaut entsprechend - dahin, daß die Vertragsstrafe für jeden

								Fall des Vermieterverzuges zu zahlen ist, unabhängig davon, ob die verspätete

								Fertigstellung auf verzögertem Baufortschritt oder verzögertem Baubeginn beruht.

								2. Das Berufungsgericht läßt offen, ob diese Klausel individuell ausgehandelt wurde oder als Allgemeine Geschäftsbedingung an § 9 AGBG zu messen ist. Auch der Senat kann dies dahinstehen lassen, da die Klausel auch

								dann, wenn es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wirksam ist.

								§ 11 Nr. 6 AGBG ist auf den Schutz von Verbrauchern zugeschnitten und daher bei Verträgen zwischen Unternehmern nicht anwendbar (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 11 AGBG Rdn. 32); zu prüfen ist daher nur, ob

								die Klausel den Schuldner unangemessen benachteiligt, § 9 AGBG. Das ist

								hier nicht der Fall.

								Bei Bauverträgen gilt eine Vertragsstrafe für Terminüberschreitungen

								zwar als unangemessen, wenn sie 0,5 % der Auftragssumme pro Tag überschreitet oder aber die Vereinbarung einer angemessenen Höchstgrenze (nicht

								mehr als etwa 10 % oder gar nunmehr nur 5 % der Auftragssumme - vgl. hierzu

								BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 -, zur Veröffentlichung bestimmt -) fehlt (vgl. Palandt/Heinrichs aaO 62. Aufl. § 343 BGB Rdn. 4 m.N.).


								- 18 -


								Bei 500 DM pro Tag wäre die 0,5 %-Grenze schon bei einem Bauvolumen von

								nur 100.000 DM eingehalten, so daß sich hier mit Rücksicht auf das ersichtlich

								weit höhere Bauvolumen insoweit keine Bedenken ergeben. Richtig ist allerdings, daß sich aus der Vertragsstrafenvereinbarung eine Höchstgrenze letztlich nur insoweit ergibt, als die Vertragsstrafe äußerstenfalls bis zum Jahre

								2025 (erstmalige Kündigungsmöglichkeit für Vermieter 2015, aber Verlängerungsoption des Mieters um weitere 2 x 5 Jahre) anfallen kann.

								Die Rechtsprechung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bauverträgen ist aber auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Mietverträge nicht

								zu übertragen. Denn beim Bauvertrag verfällt eine typischerweise zeitabhängige Vertragsstrafe beim Verzug mit einer einmalig zu erbringenden Leistung.

								Umgekehrt kann auch nicht die Rechtsprechung (insbesondere zu Bierlieferungs- und Automatenaufstellverträgen) herangezogen werden, die sich mit

								festen, einmaligen Vertragsstrafensummen befaßt, die für Verstöße im Rahmen

								eines Dauerschuldverhältnisses vereinbart wurden. Im vorliegenden Fall ist

								nämlich eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe von der Zeitspanne abhängig ist, innerhalb derer der Vertragspartner seine Verpflichtung zu fortlaufender

								Gebrauchsgewährung nicht erfüllt.

								In einem solchen Fall muß die Vertragsstrafe lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen

								(vgl. Bub in Bub/Treier aaO Kap. II Rdn. 530 a.E. m.N.).

								Angesichts der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Vermieters bei einer Vermietung vom Reißbrett ist kaum ein gröberer Vertragsverstoß denkbar als die Nichtfertigstellung des Mietobjekts. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dies im Extremfall eine tägliche Vertragsstrafe von 500 DM bis

								zum Jahre 2025 rechtfertigen könnte, oder ob irgendwann eine zeitliche Gren-


								- 19 -


								ze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Vertragsstrafe als treuwidrig erweisen würde. Bei der hier verlangten Vertragsstrafe für 478 Tage = 239.000 DM ist diese Grenze jedenfalls noch nicht erreicht.

								Bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe im Rahmen des

								§ 9 AGBG ist jedenfalls nicht auf den theoretisch denkbaren Extremfall abzustellen, sondern darauf, in welchem Verhältnis der täglich anfallende Betrag

								von 500 DM zu dem steht, was eine Überschreitung um einen Tag für einen

								Mieter bedeutet, der seinem Vertragspartner durch diese Klausel von Anfang

								an deutlich gemacht hat, daß er allergrößten Wert auf pünktliche Fertigstellung

								legt. Bei einer Monatsmiete von 24.840 DM brutto erscheint eine Vertragsstrafe

								von 15.000 DM pro Monat keinesfalls überhöht. Zutreffend weist das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, daß der Klägerin durch das Nichtbetreiben des Supermarktes - entgegen der Auffassung der Beklagten - durchaus ein Schaden in dieser Höhe entstehen könne, da kaum anzunehmen sei,

								sie würde einen Supermarkt eröffnen, der eine geringere Gewinnerwartung

								verspricht. Die Beklagten, die für die Unangemessenheit gemäß § 9 Abs. 1

								AGBG darlegungspflichtig sind (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Rdn. 5),

								haben jedenfalls nicht dargelegt, daß die Vertragsstrafe den Verzögerungsschaden, der der Klägerin entstehen kann, bei weitem übersteigt.

								Da es für die Wertung der Angemessenheit im Rahmen des § 9 AGBG

								allein darauf ankommt, ob die Vertragsstrafenklausel als allgemeine Lösung

								angesichts des anhaltenden Interesses des Mieters an der Einräumung der

								Nutzungsmöglichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Rdn. 2) angemessen ist (vgl. OLG Celle NJW-RR 1988,

								946, 947), ist ferner zu berücksichtigen, daß die anfängliche Nichteinräumung


								- 20 -


								des Mietbesitzes den Mieter kaum weniger beeinträchtigt als eine spätere Besitzentziehung, für die eine Vertragsstrafe von 500 DM pro Tag hier ebenfalls

								nicht unangemessen erscheinen würde.

								Eine von vornherein vereinbarte Begrenzung der Vertragsstrafe auf einen Höchstbetrag, etwa durch zeitliche Beschränkung auf wenige Monate,

								hätte zudem das Druckmittel, als das die Vertragsstrafe legitimerweise dienen

								sollte, entscheidend entwertet. Denn je länger der Vertragsverstoß des Vermieters schon andauert, desto geringer würde in einem solchen Fall der Restbetrag der Vertragsstrafe, der ihm für den Fall endgültiger Erfüllungsverweigerung noch droht. Da der Vermieter es aber in der Hand hat, wann er zur Vertragstreue zurückkehrt, erscheint es im Beurteilungszeitpunkt des Vertragsschlusses nicht unbillig, den Druck, den der Mieter auf ihn ausüben kann, so

								lange unvermindert anhalten zu lassen, bis der Vermieter seiner Kardinalpflicht

								nachkommt.


								Hahne


								Gerber

								Wagenitz


								Sprick

								Fuchs