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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 138/00


								Verkündet am:

								12. Dezember 2000

								Herrwerth,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:

								ja

								_____________________


								AGBG §§ 8, 11 Nr. 7


								Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten,

								nach denen das Institut bei aus technischen und betrieblichen Gründen

								erfolgten, zeitweiligen Beschränkungen und Unterbrechungen des Zugangs zum Online-Service auch bei grobem Verschulden nicht haftet,

								verstoßen gegen § 11 Nr. 7 AGBG.


								BGH, Urteil vom 12. Dezember 2000 - XI ZR 138/00 - OLG Köln

								LG Köln


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

								Verhandlung vom 12. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter

								Nobbe und die Richter Dr. van Gelder, Dr. Müller, Dr. Joeres und

								Dr. Wassermann


								für Recht erkannt:


								Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil

								des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom

								14. April 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers zurückgewiesen

								worden ist, und das Urteil der 26. Zivilkammer des

								Landgerichts Köln vom 14. Juli 1999 erneut abgeändert.


								Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden

								Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft

								bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern, weiter untersagt,


								im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen,

								insbesondere Giro-, Spar- und Bankverträgen des

								... Online-Service mit PIN und TAN, die nachfolgende

								und eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Allgemeine

								Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf

								diese Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit

								einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, ei-


								-3-


								nem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder einem Unternehmer handelt:


								"Aus technischen und betrieblichen Gründen sind

								zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechungen des

								Zugangs zum ... Online-Service möglich."


								Der Kläger wird ermächtigt, die Urteilsformel mit der

								Bezeichnung der Beklagten als Verwenderin auf deren

								Kosten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.


								Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Der klagende Verbraucherschutzverein hat nach seiner Satzung

								die Aufgabe, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die beklagte Bank bietet Kunden, die bei ihr ein

								Girokonto unterhalten, die Teilnahme am "... Online-Service" an. In

								dessen Rahmen können die Kunden u.a. Kontenstandsabfragen durchführen oder Überweisungsaufträge erteilen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Online-Service der Beklagten ist der Abschluß

								selbständiger Verträge mit Providern durch die Kunden.


								-4-


								Im Zusammenhang mit ihrem Online-Service verwendet die Beklagte "Besondere Bedingungen ... - ... Online-Service mit PIN und

								TAN -" (im folgenden: Besondere Bedingungen), die in Ziffer 9 folgende

								Klausel enthalten:


								"Aus technischen und betrieblichen Gründen sind zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechungen des Zugangs zum ... OnlineService möglich. Zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechungen können beruhen auf höherer Gewalt, Änderungen und Verbesserungen an den technischen Anlagen oder auf sonstigen

								Maßnahmen, z.B. Wartungs- oder Instandsetzungsarbeiten, die

								für einen einwandfreien oder optimierten ... Online-Service notwendig sind, oder auf sonstigen Vorkommnissen, z.B. Überlastung der Telekommunikationsnetze."

								Gegen die in Satz 1 dieser Bestimmung enthaltene Regelung sowie gegen eine weitere, die Sperrung des Zugangs zum Online-Service

								betreffende Klausel der Besonderen Bedingungen wendet sich der Kläger mit der Unterlassungsklage gemäß § 13 AGBG. Das Landgericht

								hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (ZIP 2000, 2017) hat

								ihr hinsichtlich der Sperrungsklausel stattgegeben und die Berufung

								des Klägers im übrigen zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren in bezug auf Ziffer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen weiter.


								Entscheidungsgründe:


								Die Revision ist begründet.


								I.


								-5-


								Das Berufungsgericht hat die teilweise Zurückweisung der Berufung im wesentlichen wie folgt begründet:


								Ziffer 9 der Besonderen Bedingungen verstoße nicht gegen § 9

								AGBG. Die Klausel beschreibe zwar nicht nur die Fälle, in denen der

								Zugang der Kunden zum Online-Service der Beklagten beschränkt oder

								unterbrochen werden könne, sondern erwecke den Eindruck, daß dadurch die Vertragsmäßigkeit der Leistung der Beklagten nicht beeinträchtigt werde und eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht komme. Darin liege aber keine unangemessene Benachteiligung der Kunden, weil nach dem Wortlaut der Klausel als Ursachen der Zugangsbeschränkungen und -unterbrechungen nur Umstände in Betracht kämen,

								die von der Beklagten nicht zu vertreten seien oder die auch im Interesse der Kunden lägen. Die Klausel verschleiere auch nicht die tatsächliche Rechtsposition der Kunden, weil diese in den genannten

								Fällen

								vorübergehender und von der Beklagten nicht zu vertretender Leistungsstörungen ohnehin keine Rechte gemäß §§ 284 ff. BGB hätten.

								Die Klausel sei auch mit § 11 Nr. 7 und 8 AGBG vereinbar, weil sie nur

								Fälle betreffe, in denen die Beschränkungen und Unterbrechungen des

								Zugangs zum Online-Service nicht von der Beklagten zu vertreten seien. Ein Verstoß gegen § 10 Nr. 4 und § 11 Nr. 15 AGBG liege ebenfalls

								nicht vor.


								II.


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

								Ziffer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen verstößt gegen § 11 Nr. 7

								AGBG und ist unwirksam.


								-6-


								1. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle nach §§ 9-11 AGBG

								(§ 8 AGBG).


								a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen,

								daß die Klausel nicht lediglich der Beschreibung tatsächlicher Zustände

								dient, sondern den Umfang der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten einschränkt. Diese Auslegung der von der Beklagten bundesweit verwandten Klausel, die der Senat uneingeschränkt nachprüfen

								kann (BGHZ 129, 297, 300; BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - III ZR

								278/97, WM 1998, 2432, 2434 und vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97,

								WM 2000, 1264, 1265), ist nicht zu beanstanden. Wenn die Beklagte

								mit ihren Kunden vereinbart, daß die in Ziffer 9 Satz 1 genannten und

								in Ziffer 9 Satz 2 der Besonderen Bedingungen präzisierten Beschränkungen und Unterbrechungen des Zugangs zum Online-Service ohne

								rechtliche Konsequenzen möglich sind, bedeutet dies, daß sie den Zugang während dieser Beschränkungen und Unterbrechungen nicht gewährleisten und nicht zum Gegenstand ihrer vertraglichen Verpflichtungen machen will.


								b) In dieser Auslegung unterliegt die Klausel der Inhaltskontrolle

								nach §§ 9-11 AGBG.


								aa) Gemäß § 8 AGBG gelten die §§ 9-11 AGBG zwar nur für

								Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen,

								so daß bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung der gesetzlichen Inhaltskontrolle ebenso wenig unterliegen wie

								Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt

								(st.Rspr., vgl. zuletzt BGHZ 137, 27, 29; 141, 380, 382 f.; 142, 46,

								48 f.). Derartige Leistungsbeschreibungen enthalten aber nur Klauseln,


								-7-


								die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Hingegen unterliegen Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken,


								ausgestalten


								oder


								modifizieren,


								der


								Inhaltskontrolle


								(BGHZ 100, 157, 173 f.; 127, 35, 41; 141, 137, 141).


								bb) Gemessen hieran enthält Ziffer 9 der Besonderen Bedingungen keine kontrollfreie Beschreibung der von der Beklagten im OnlineService geschuldeten Hauptleistung. Vielmehr wird die versprochene

								Hauptleistung, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

								"rund um die Uhr" eröffnete Zugang der Kunden zum Online-Service,

								zeitweise eingeschränkt.


								(1) Beim Online-Banking in der hier vorliegenden Form des Homebankings mit Hilfe eines Personal Computers kann der Bankkunde

								im Wege elektronischer Kommunikation mit dem Rechner der Bank

								über ein geschlossenes Netz ... oder über offene Netze (Internet) entweder bereitgestellte Informationen abrufen oder bestimmte Transaktionen durchführen (vgl. zusammenfassend Werner, in: Schwarz, Recht

								im Internet, Bd. 1, Teil 6-4.3, S. 12 ff.; Siebert, Das Direktbankgeschäft,

								S. 36 ff.; Escher WM 1997, 1173, 1174; von Rottenburg WM 1997,

								2381, 2384; Wiesgickl WM 2000, 1039, 1040 ff.). Das Verfahren weist

								dabei, abgesehen von der konkreten Art des Übermittlungsmediums,

								Ähnlichkeiten mit dem Telefon-Banking (vgl. hierzu Siebert aaO

								S. 31 ff.) sowie mit dem früheren Btx-Verfahren (vgl. hierzu Gößmann,

								in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 55; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 5 Rdn. 28 ff.) ... auf. Ebenso wie in diesen

								Fällen setzt die Teilnahme am Online-Banking eine regelmäßig in Ergänzung zum Girovertrag getroffene Nebenabrede voraus, die den

								Kunden berechtigt, Erklärungen gegenüber dem Kreditinstitut online

								abzugeben (vgl. Wiesgickl aaO S. 1043; zum Btx-Verfahren: Gößmann


								-8-


								aaO § 55 Rdn. 5; Schwintowski/Schäfer aaO § 5 Rdn. 33). Ergeben sich

								aus dieser Vereinbarung - wie im vorliegenden Fall - keine zeitlichen

								Nutzungsbeschränkungen, steht dem Kunden der Online-Zugriff auf

								den Rechner der Bank grundsätzlich unbeschränkt zu (vgl. Komarnicki,

								in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 12 Rdn. 43 für

								Verträge mit Webhosting-Providern).


								(2) Ist aber für eine Einrichtung die unbeschränkte Nutzbarkeit

								vertraglich vereinbart, so stellen klauselmäßige Zugangsbeschränkungen eine nach §§ 9-11 AGBG kontrollfähige Modifikation des grundsätzlich umfassenden Zugangs- bzw. Nutzungsanspruchs der Kunden

								dar. Dies ist im Schrifttum für Provider- und Webhosting-Verträge sowie

								Mobilfunkdienstleistungen anerkannt (vgl. Bräutigam, in: Schwarz,

								Recht im Internet, Bd. 2 Teil 16-2.1 S. 8 f.; Komarnicki aaO Teil 12

								Rdn. 42 ff.; Fuchs, in: Spindler, Vertragsrecht der TelekommunikationsAnbieter, Teil IV Rdn. 114 f., 128; Imping CR 1999, 425, 429). Für das

								Online-Banking gilt nichts anderes.


								2. Ziffer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen ist gemäß § 11

								Nr. 7 AGBG unwirksam.


								a) Das Berufungsgericht hat die Klausel zutreffend als Haftungsfreizeichnung für technisch oder betrieblich bedingte Beschränkungen

								und Unterbrechungen des Online-Service angesehen. Dem steht nicht

								entgegen, daß in der Klausel die Rechtsfolgen der Zugangsbeschränkungen bzw. -unterbrechungen nicht ausdrücklich geregelt sind. § 11

								Nr. 7 AGBG setzt keinen ausdrücklichen Haftungsausschluß voraus. Es

								genügt, daß die Klausel nach ihrem Sinn und Zweck den Eindruck eines Haftungsausschlusses erweckt (BGHZ 101, 307, 320 f.). Ein Haftungsausschluß im Sinne des § 11 Nr. 7 AGBG liegt insbesondere vor,


								-9-


								wenn die objektive Pflicht, die Grundlage der Haftung ist, ausgeschlossen und ein bestimmtes Risiko allein dem Vertragspartner auferlegt

								wird (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 11 Nr. 7 Rdn. 22).

								So liegt es hier.


								Nach Ziffer 9 Satz 1 und 2 der Besonderen Bedingungen soll das

								Risiko zeitweiliger Zugangsbeschränkungen und -unterbrechungen

								nicht von der Beklagten, sondern von den Kunden getragen werden.

								Damit bringt die Beklagte zum Ausdruck, daß sie für Schäden, die sich

								aus der Verwirklichung dieser Risiken ergeben, nicht einstehen will

								(vgl. BGHZ 86, 284, 292). Aus der Sicht eines durchschnittlichen Kunden besagt die Klausel, daß die Haftung der Beklagten für Schäden

								aufgrund entsprechender Störungen des Online-Service ausgeschlossen werden soll. Dieses Verständnis wird durch Ziffer 10 Satz 1 der

								Besonderen Bedingungen bestätigt, wonach die Beklagte grundsätzlich

								für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Online-Service-Vertrag

								haftet. Vor dem Hintergrund dieser Regelung kann Ziffer 9 Satz 1 und 2

								der Besonderen Bedingungen nur so verstanden werden, daß die Beklagte für den Zugang zum Online-Service während der im einzelnen

								genannten Beschränkungen und Unterbrechungen nicht haften will.


								b) Anders als das Berufungsgericht meint, erfaßt der undifferenzierte Wortlaut der Klausel nicht nur Zugangsunterbrechungen und

								-beschränkungen, die die Beklagte nicht zu vertreten hat oder die auch

								im Interesse der Kunden erfolgen. Nach Ziffer 9 Satz 2 der Besonderen

								Bedingungen


								können


								zeitweilige


								Zugangsbeschränkungen


								und


								-unterbrechungen nicht nur auf höherer Gewalt oder Änderungen an

								technischen Anlagen, sondern auch auf sonstigen Maßnahmen bzw.

								sonstigen Vorkommnissen beruhen. Dabei werden als Beispiele sonstiger Maßnahmen lediglich Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten ge-


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								nannt, ohne daß ein Verschulden der Beklagten als Anlaß für solche

								Arbeiten oder für andere, nicht ausdrücklich genannte Maßnahmen

								ausgeschlossen wird. Auch die beispielhafte Erläuterung der sonstigen

								Vorkommnisse mit einer Überlastung der Telekommunikationsnetze

								schließt andere, von der Beklagten verschuldete Vorkommnisse nicht

								aus.


								c) Der danach ohne Rücksicht auf ein Verschulden der Beklagten

								und den Grad dieses Verschuldens vorgesehene Haftungsausschluß für

								sämtliche technisch oder betrieblich bedingten zeitweiligen Zugangsstörungen im Online-Service der Beklagten ist nach § 11 Nr. 7 AGBG

								unwirksam. Die Beklagte ist aufgrund eines Online-Service-Vertrages

								verpflichtet, geeignete Vorkehrungen für Funktionsfähigkeit und Betriebssicherheit des eigenen Rechnersystems zu treffen (vgl. Blaurock,

								in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, S. 35, 43;

								Werhahn/Schebesta, AGB und Sonderbedingungen der Banken, Nr. 10

								Btx-Bedingungen Rdn. 1037; Siebert, Das Direktbankgeschäft, S. 78 f.,

								127; Hellner, Festschrift W. Werner, S. 251, 277; Borsum/Hoffmeister

								BB 1983, 1441, 1444; Fervers WM 1988, 1037, 1041; Münch NJWCoR 4/1989, S. 7, 8; Reinhuber FLF 1994, 84, 86). In diesem Rahmen

								kann sie sich nicht umfassend von der Haftung für technisch oder betrieblich bedingte Störungen, die auf Eigenverschulden (§ 276 BGB),

								z.B. Organisationsverschulden in Form ungenügender Sicherung der

								Computeranlagen, oder zurechenbarem Fremdverschulden (§ 278 BGB)

								von Mitarbeitern oder beauftragtem Wartungspersonal, z.B. Programmierungs-, Bedienungs- oder Wartungsfehlern, beruhen, freizeichnen.

								Der Vorsatz und alle Grade der Fahrlässigkeit umfassende Haftungsausschluß in Ziffer 9 Satz 1 und 2 der Besonderen Bedingungen verstößt somit gegen § 11 Nr. 7 AGBG.


								- 11 -


								d) Dieser Verstoß macht die beanstandete Klausel insgesamt

								unwirksam. Sie kann nicht auf einen Restbestand zurückgeführt werden, der mit dem Kontrollmaßstab der §§ 9-11 AGBG in Einklang steht

								(st.Rspr., vgl. BGHZ 96, 18, 25 f.; 100, 157, 184 f.; 120, 108, 122). Auf

								die Frage, ob Ziffer 9 der Besonderen Bedingungen auch gegen § 9

								Abs. 1 und 2, § 10 Nr. 4 und § 11 Nr. 8 und 15 AGBG verstößt, kommt

								es mithin nicht an.


								3. Die Entscheidung über die Veröffentlichungsbefugnis beruht

								auf § 18 Satz 1 AGBG.


								III.


								Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit zum Nachteil

								des Klägers erkannt worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst

								entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).


								Nobbe


								van Gelder


								Joeres


								Müller


								Wassermann