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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 32/16


								Verkündet am:

								18. Oktober 2017

								Kirchgeßner,

								Amtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 14 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1, 2, § 437 Nr. 2, § 476

								a) Auch bei einem hochpreisigen Dressurpferd begründet das Vorhandensein eines

								"Röntgenbefundes", sofern die Kaufvertragsparteien keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen haben, für sich genommen grundsätzlich

								noch keinen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351

								Rn. 14 ff.; vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 27 ff.). Hierbei

								kommt es nicht entscheidend darauf an, wie häufig derartige Röntgenbefunde vorkommen (insoweit Klarstellung des Senatsurteils vom 7. Februar 2007 - VIII ZR

								266/06, aaO Rn. 20).

								b) Der Verkäufer eines solchen Dressurpferdes hat - wie auch sonst beim Verkauf

								eines Reitpferdes - ohne eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der

								Kaufvertragsparteien nur dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang

								nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand

								befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird und es deshalb oder aus

								sonstigen Gründen für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird (Bestätigung und Fortführung der

								Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 37; vom 7. Februar

								2007 - VIII ZR 266/06, aaO).

								ECLI:DE:BGH:2017:181017UVIIIZR32.16.0


								-2-


								c) Die Veräußerung eines vom Verkäufer - hier einem nicht im Bereich des Pferdehandels tätigen selbständigen Reitlehrer und Pferdeausbilder - ausschließlich zu

								privaten Zwecken genutzten Pferdes ist regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (im Anschluss an Senatsurteile vom 13. März 2013 - VIII ZR

								186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, unter

								II 3 b, zur Veröffentlichung vorgesehen).

								BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16 - OLG München

								LG München II


								-3-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 18. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter

								Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter

								Dr. Bünger

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - 17. Zivilsenat - vom 11. Januar 2016 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat

								des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger kaufte Ende des Jahres 2010 von dem Beklagten im Wege

								eines mündlich geschlossenen Kaufvertrages den damals 10-jährigen Hannoveraner Wallach "D.


								" zum Preis von 500.000 €, um diesen als Dressur-


								pferd bei Grand-Prix-Prüfungen einzusetzen. Der Beklagte, der selbständig als

								Reitlehrer und Pferdetrainer tätig ist, hatte das Pferd zuvor für eigene Zwecke

								erworben und zum Dressurpferd ausgebildet.

								2


								Nachdem die Zeugin B.


								- welcher der Kläger das Pferd anschließend


								zur Verwendung in Turnieren zur Verfügung stellen wollte - "D.


								" am


								24. und 25. November 2010 probegeritten und eine auf Veranlassung des Klägers in der Pferdeklinik Ba.


								am 30. November 2011 durchgeführte


								-4-


								"große Ankaufsuntersuchung" keine erheblichen Befunde ergeben hatte, erfolgte die Übergabe des Pferdes an den Kläger am 3. Januar 2011.

								3


								Im Rahmen einer tierärztlichen Untersuchung wurde am 15. Juni 2011

								bei "D.


								" am rechten Facettengelenk zwischen dem vierten und dem fünf-


								ten Halswirbel (C4/C5) ein Röntgenbefund festgestellt. Später ergab eine weiterführende computertomographische Untersuchung der Halswirbelsäule diesbezüglich, dass der hintere (kaudale) Gelenkfortsatz des vierten Halswirbels

								rechts deutlich verändert war.

								4


								Der Kläger macht geltend, dieser Röntgenbefund sei die Ursache für die

								schwerwiegenden Rittigkeitsprobleme, die "D.


								" unmittelbar nach der


								Übergabe gezeigt habe; das Pferd lahme, habe offensichtliche Schmerzen und

								widersetze sich einer reiterlichen Einwirkung. Mit Anwaltsschreiben vom

								27. Juni 2011 erklärte er - nach vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfüllung den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte den Beklagten zur Rücknahme des

								Pferdes auf.

								5


								Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Rückabwicklung des

								Kaufvertrages sowie die Feststellung des Annahmeverzuges und der Verpflichtung des Beklagten, alle dem Kläger entstehenden notwendigen Aufwendungen

								für die Unterhaltung von "D.


								" zu ersetzen. Die Klage hat in den Vor-


								instanzen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der

								Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.


								-5-


								Entscheidungsgründe:

								6


								Die Revision hat Erfolg.

								I.


								7


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit

								für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:


								8


								Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des

								Kaufpreises, Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes "D.


								" gemäß § 346 Abs. 1 BGB zu; dementsprechend habe er auch


								einen Anspruch auf die daneben begehrten Feststellungen.

								9


								Denn die Parteien hätten bei Abschluss des Kaufvertrages zumindest

								stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen, dass

								das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend demjenigen im Bereich des Facettengelenks bei C4/C5 nicht aufweisen dürfe. Dies habe der Beklagte in seiner Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 30. November

								2015 beim Berufungsgericht "so eingeräumt" und sei vom Kläger - was versehentlich nicht protokolliert worden sei - bestätigt worden.


								10


								Der entsprechende Befund habe bereits bei Übergabe des Pferdes an

								den Kläger vorgelegen. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass aus

								seiner Sicht nur mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von einem Vorliegen des

								Befundes bei Übergabe des Pferdes ausgegangen werden könne, weil bei der

								Ankaufsuntersuchung letztlich nur eine zweidimensionale Röntgenaufnahme,

								weiteres bildgebendes Material jedoch erst mehrere Monate nach der Ankaufsuntersuchung erstellt worden sei. Deswegen könne - nach Ansicht des Sachverständigen - nicht mit letztendlicher Sicherheit vollständig ausgeschlossen

								werden, dass dieser Befund nach der Übergabe des Pferdes weiteren Verände-


								-6-


								rungen ausgesetzt gewesen sei. Das Gericht sei jedoch davon überzeugt, dass

								der Röntgenbefund tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchung

								vorgelegen habe, denn der Sachverständige habe auf den anlässlich der Ankaufsuntersuchung gefertigten Röntgenbildern Veränderungen im Bereich des

								Facettengelenks zwischen dem vierten und dem fünften Halswirbel erkennen

								können, die sich mit dem weiteren bildgebenden Material ohne weiteres in Einklang bringen ließen. Im Übrigen deute der Zustand des Befundes darauf hin,

								dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits vor dem dritten Lebensjahr des Pferdes entstanden sei.

								11


								Darüber hinaus ergebe sich das Vorliegen des Röntgenbefunds bereits

								bei Übergabe auch aus § 476 BGB, da sich der Befund innerhalb von sechs

								Monaten nach Übergabe des Pferdes gezeigt habe. Als Reitlehrer und Pferdetrainer sei der Beklagte bei Vertragsschluss selbständig, umsatzsteuerpflichtig und mithin als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB tätig gewesen.

								Der Verkauf des Pferdes weiche nicht so weitgehend vom gewöhnlichen Tätigkeitsfeld des Beklagten ab, dass er dessen Gewerbe nicht mehr zuzurechnen

								wäre. Demgegenüber habe der Kläger den Vertrag als Verbraucher im Sinne

								des § 13 BGB abgeschlossen, da nicht ersichtlich sei, dass er das Pferd im

								Rahmen einer beruflichen Tätigkeit gekauft habe; selbst eine Art Sponsoring

								zugunsten der als (professionelle) Turnierreiterin tätigen Zeugin B.


								führe


								nicht zwingend zu einer unternehmerischen Tätigkeit des Klägers, sondern

								könne auch durchaus dem Bereich des Hobbys zugeordnet werden.

								II.

								12


								Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom

								Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Kläger die Rückabwicklung

								des Kaufvertrages gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 90a Satz 3, § 323

								Abs. 1, §§ 346, 348 BGB und die weiteren von ihm begehrten, damit zusam-


								-7-


								menhängenden Feststellungen nicht verlangen, weil einerseits allein der nach

								Auffassung des Berufungsgerichts bereits bei Übergabe des streitgegenständlichen Pferdes (§ 446 BGB) vorhandene Röntgenbefund mangels nachweisbarer

								klinischer Auswirkungen einen Sachmangel nicht zu begründen vermag und

								andererseits bislang hinreichende Feststellungen dazu fehlen, ob die vom Kläger behaupteten "Rittigkeitsprobleme" - unabhängig von besagtem Röntgenbefund - bereits bei Übergabe des Pferdes vorlagen. Entgegen der Auffassung

								des Berufungsgerichts kommt dem Kläger die Vermutung des § 476 BGB nicht

								zugute, weil der Beklagte nicht als Unternehmer gehandelt hat und deshalb ein

								Verbrauchsgüterkauf nicht vorliegt.

								13


								1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, das

								Pferd sei bereits aufgrund des streitgegenständlichen Röntgenbefunds mit einem Sachmangel behaftet gewesen, weil es hierdurch - obschon dieser Befund

								nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen mit hoher bis sehr

								hoher Wahrscheinlichkeit nicht klinisch relevant gewesen ist und auch nicht zu

								den vom Kläger bemängelten "Rittigkeitsproblemen" geführt hat - von der durch

								die Parteien vereinbarten Beschaffenheit abgewichen sei (§ 434 Abs. 1 Satz 1

								BGB).


								14


								a) Entgegen der Auffassung der Revision ist insofern allerdings nicht zu

								beanstanden, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen

								des Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt ist, der streitgegenständliche Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen. Zwar hat der

								Sachverständige dies nicht "mit letztendlicher Sicherheit", sondern (lediglich)

								als "sehr wahrscheinlich" festgestellt, da er Veränderungen am betreffenden

								Gelenkfortsatz der Wirbelsäule nach Gefahrübergang (aus naturwissenschaftlicher Sicht) "nicht vollständig" ausschließen konnte. Aber auch die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO setzt keine absolute oder

								unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises


								-8-


								voraus, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von

								Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen

								(st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12, NJW 2014, 71

								Rn. 8; vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, NJW 2016, 942 Rn. 40; vom 12. Oktober

								2016 - VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Rn. 60, zur Veröffentlichung in BGHZ

								bestimmt; jeweils mwN). Daher darf sich ein Richter dadurch, dass sich ein

								Gutachter nur auf Wahrscheinlichkeitsgrade festlegt, nicht von der Bildung einer

								persönlichen Überzeugung zum Grad einer praktischen Wahrscheinlichkeit abhalten lassen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92, NJW

								1994, 801 unter II 2 c aa; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 62;

								jeweils mwN). Insofern ist das Berufungsgericht nach inhaltlicher Auseinandersetzung mit den sachverständigen Ausführungen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Schluss gelangt, der streitgegenständliche Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen.

								15


								b) Mit Recht rügt die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, bereits bei dem betreffenden Röntgenbefund handele es sich

								- unabhängig davon, ob hiermit klinische Erscheinungen verbunden seien - um

								einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn es ist nicht

								einmal im Ansatz erkennbar, dass die Parteien ausdrücklich oder konkludent

								eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen haben könnten, dass

								das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend dem vom Sachverständigen im

								Bereich des Facettengelenks bei C4/C5 festgestellten nicht haben dürfe.


								16


								aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der

								Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft

								zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen

								(vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, BGHZ 135, 393, 396 [zu


								-9-


								§ 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517

								Rn. 13; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 13). Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder - was insoweit im Streitfall allein in

								Betracht kommt - durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 18; vom 26. April

								2017 - VIII ZR 80/16, aaO). Allerdings sind an das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB strenge Anforderungen zu

								stellen; unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im

								Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt

								Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom

								29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16,

								aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, unter II 1, zur Veröffentlichung

								vorgesehen).

								17


								bb) Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom

								26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO). Die Auslegung einer solchen Individualvereinbarung kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft

								werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die

								Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher

								Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde oder die Auslegung auf mit der

								Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom

								9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 42; vom 12. Oktober 2016

								- VIII ZR 55/15, NJW 2017, 878 Rn. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2017, 1225 Rn. 17; jeweils

								mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier - wie die Revision zutreffend geltend

								macht - indes vor.


								- 10 -


								18


								Denn das Berufungsgericht hat die Annahme einer "zumindest stillschweigenden" Beschaffenheitsvereinbarung mit dem vorbezeichneten Inhalt

								ausschließlich darauf gestützt, dass der Beklagte dies in seiner Anhörung in der

								mündlichen Verhandlung vom 30. November 2015 beim Berufungsgericht "so

								eingeräumt" und der Kläger den entsprechenden Vortrag - was versehentlich

								nicht protokolliert worden sei - bestätigt habe. Tatsächlich enthält das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Sitzungsprotokoll diesbezüglich zunächst

								folgende Erklärung des Klägers:

								"Meiner Erinnerung nach haben wir keine konkreten Beschaffenheitsvereinbarungen wie z.B. über die Röntgenklasse getroffen."


								19


								Bezogen hierauf ergänzte der Beklagte:

								"Auch ich habe an besondere Vereinbarungen keine Erinnerung. Ebenso wie [der Kläger] kann auch ich sagen, dass wir keine besonderen

								Punkte ausgemacht haben, bei deren Vorliegen in der Ankaufsuntersuchung der Kauf dann nicht zustande gekommen wäre. Wäre der Röntgenbefund, wie er sich dann jetzt im Laufe des Rechtsstreits herausgestellt hat, schon bei der Ankaufsuntersuchung und im diesbezüglichen

								Ankaufprotokoll ausgewiesen worden, wäre dies für [den Kläger] ein

								Grund gewesen, dass der Kauf nicht zustande kommt."


								20


								Hierauf lässt sich die - auch von den Parteien des Rechtsstreits bis dahin

								nicht erkennbar in Betracht gezogene - Annahme des Berufungsgerichts, die

								Parteien hätten stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung über das

								Nichtvorhandensein bestimmter Röntgenbefunde getroffen, allerdings - wie die

								Revision mit Recht rügt - nicht einmal im Ansatz stützen. Denn auch für den

								Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB

								bedarf es zweier aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen nach §§ 145 ff. BGB (Angebot und Annahme). Zwar können diese durchaus auch stillschweigend - mithin durch schlüssiges Verhalten - abgegeben

								werden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO mwN).

								Vorliegend ist aber nicht erkennbar, dass auch nur eine der Parteien bei Ab-


								- 11 -


								schluss des Kaufvertrages einen auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung gerichteten Willen gebildet haben könnte - geschweige denn, dass ein

								solcher Wille in irgendeiner Form zum Ausdruck gebracht worden wäre. Im Gegenteil haben beide Parteien in der mündlichen Verhandlung beim Berufungsgericht sogar ausdrücklich und übereinstimmend erklärt, dass keine besonderen Vereinbarungen betreffend die Beschaffenheit von "D.


								" getroffen


								wurden.

								21


								Insofern wollte und konnte der Beklagte den Abschluss einer derartigen

								- tatsächlich nicht getroffenen - Beschaffenheitsvereinbarung im Nachhinein

								auch nicht "einräumen". Das Berufungsgericht hat insoweit grundlegend verkannt, dass nachträgliche Mutmaßungen einer Partei - hier des Beklagten darüber, dass die andere Partei - hier der Kläger - bei Kenntnis vom Vorliegen

								oder Fehlen bestimmter Eigenschaften des Kaufgegenstandes den Vertrag (so)

								nicht geschlossen haben würde, auch dann nicht mit dem tatsächlichen Abschluss einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung gleichzusetzen

								sind oder einen solchen (nachträglich) herbeiführen können, wenn die Richtigkeit dieser Mutmaßungen von der anderen Partei bestätigt wird. Überdies sind

								Begleitumstände, aus denen sich Anhaltspunkte für eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung ergeben könnten, weder erkennbar noch von den

								Parteien vorgetragen.


								22


								2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus

								anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zum einen begründet der - nach

								der insoweit nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts bereits bei Gefahrübergang vorhandene - Röntgenbefund für sich genommen

								auch keinen Sachmangel des Pferdes nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zum anderen vermögen die vom Kläger behaupteten diversen "Rittigkeitsprobleme"

								jedenfalls nach bisherigem Sachstand einen Anspruch des Klägers - dem inso-


								- 12 -


								weit die Vermutung des § 476 BGB mangels Unternehmerhandelns des Beklagten nicht zugute kommt - auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht zu begründen.

								23


								a) Hinsichtlich des Röntgenbefundes kann letztlich offenbleiben, ob die

								Parteien - wie die Revision meint - nach dem Vertrag zusätzlich eine Verwendung als (hochklassiges) Dressurpferd im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

								BGB vorausgesetzt haben oder ob es - worauf das Landgericht abgestellt

								hatte - darauf ankommt, dass sich "D.


								" gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2


								BGB für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist,

								die bei einem derartigen Dressurpferd üblich ist und die der Kläger erwarten

								konnte. Denn die Verwendungseignung des Pferdes steht in beiden Fällen nicht

								in Frage, da der gerichtliche Sachverständige - wie bereits das Landgericht

								festgestellt hatte, dessen Ausführungen das Berufungsgericht in Bezug genommen hat - klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen Röntgenbefunds nicht festzustellen vermochte.

								24


								aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Eignung eines klinisch

								unauffälligen Pferdes für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Reitpferd nicht schon dadurch beeinträchtigt wird, dass aufgrund von Abweichungen von der "physiologischen Norm" eine (lediglich) geringe Wahrscheinlichkeit

								dafür besteht, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die

								seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 14). Ebenso wenig gehört es

								zur üblichen Beschaffenheit eines Tieres, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen "Idealnorm" entspricht (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 19). Diese Wertung trägt dem Umstand

								Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen

								Entwicklung unterliegen und die - anders als Sachen - mit individuellen Anlagen

								ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedli-


								- 13 -


								chen Risiken behaftet sind (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 29. März 2006

								- VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 27).

								25


								Der Käufer eines Pferdes kann deshalb redlicherweise nicht erwarten,

								dass er auch ohne besondere (Beschaffenheits-)Vereinbarung ein Tier mit

								"idealen" Anlagen erhält, sondern muss im Regelfall damit rechnen, dass das

								von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO).

								Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres

								sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar, denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den

								Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands (vgl.

								Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 37).


								26


								Da diese Erwägungen in gleichem Maße auf Dressurpferde zu übertragen sind, wies "D.


								" trotz des bei Gefahrübergang vorhandenen, sich kli-


								nisch allerdings nicht auswirkenden Röntgenbefunds diesbezüglich keinen

								Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB auf. Der Beklagte hat als

								Verkäufer nur - nachdem keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung

								geschlossen wurde - dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang

								nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe

								Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird (vgl. bereits Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO) und es deshalb oder aus

								sonstigen Gründen für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird.


								- 14 -


								27


								Beides war vorliegend aber nicht der Fall. Der gerichtliche Sachverständige hat klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen Röntgenbefunds

								weder für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs feststellen können noch zukünftig solche für hinreichend wahrscheinlich erachtet. Die bloße Möglichkeit, dass

								bei einem zukünftigen "Fortschreiten" des Röntgenbefunds der Verwendung als

								Dressurpferd entgegenstehende klinische Erscheinungen auftreten könnten, ist

								dagegen nicht geeignet, für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs

								die Eignung für die gewöhnliche oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung zu hindern (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06,

								aaO Rn. 14).


								28


								bb) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass - was jedoch das Landgericht unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 7. Februar 2007 (VIII ZR

								266/06, aaO) für ausschlaggebend erachtet hatte - es sich bei dem streitgegenständlichen Röntgenbefund nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen um eine bei Dressurpferden vergleichsweise selten auftretende morphologische Veränderung handelt. Denn unter Berücksichtigung der zuvor genannten Grundsätze betreffend die beim Kauf eines Tieres hinzunehmenden

								Abweichungen von der "Idealnorm" kann es für die Frage, ob ein bei Gefahrübergang vorliegender Röntgenbefund negativ von der Beschaffenheit abweicht, die bei Pferden der betreffenden Altersgruppe und Preiskategorie üblich

								ist und die der Käufer erwarten darf (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), nicht entscheidend darauf ankommen, wie häufig derartige Röntgenbefunde bei Pferden

								dieser Kategorie vorkommen (insoweit Klarstellung von Senatsurteil vom

								7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 20). Selbst bei einer selten (oder gar

								erstmalig) auftretenden Abweichung von der "Idealnorm" ist - wie vorstehend

								(unter II 2 a aa) bereits ausgeführt - allein ausschlaggebend, ob aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Tier

								alsbald erkranken wird und es deshalb oder aus sonstigen Gründen für die ver-


								- 15 -


								traglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr

								einsetzbar sein wird.

								29


								b) Es kommt somit entscheidend darauf an, ob die vom Kläger behaupteten diversen "Rittigkeitsprobleme" - Lahmheit, Schmerzen, Widersetzlichkeit bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren. Hierzu hat das Berufungsgericht

								- von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig - keine Feststellung getroffen. Rechtsirrig ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger

								komme die Vermutung des § 476 BGB zugute, weil der Beklagte als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt habe und deshalb ein Verbrauchsgüterkauf

								(§ 474 Abs. 1 BGB) vorliege. Der Kläger bleibt vielmehr - nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat - bei der Geltendmachung der Rechte aus

								§ 437 BGB grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet (§ 363 BGB; vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 54 ff.).


								30


								aa) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine

								natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft,

								die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder

								selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB

								in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher

								jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die

								überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen

								Tätigkeit zugeordnet werden können. Sowohl die gewerbliche als auch die

								selbständige berufliche Tätigkeit setzen - jedenfalls - ein selbständiges und

								planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen

								am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (vgl.

								Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 14; vom 13. März

								2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18; vom 27. September 2017

								- VIII ZR 271/16, aaO unter II 3 a; MünchKommBGB/Micklitz/Purnhagen,

								7. Aufl., § 14 Rn. 31 mwN).


								- 16 -


								31


								Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist

								grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts

								entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04,

								BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW

								2008, 435 Rn. 6 f.; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO). Dabei

								kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss an (Senatsurteil vom

								27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO mwN).


								32


								bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Beklagte - entgegen der

								Auffassung des Berufungsgerichts - nicht als Unternehmer anzusehen. Denn es

								ist nicht ersichtlich, dass er bei Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrags in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit

								gehandelt haben könnte.


								33


								(1) So ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keine

								Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte in der Vergangenheit bereits vereinzelt

								oder sogar regelmäßig Pferde verkauft haben und mithin in irgendeiner Weise

								im Bereich des Pferdehandels unternehmerisch tätig geworden sein könnte.

								Hiervon ist auch das Berufungsgericht nicht ausgegangen. Die Revisionserwiderung übersieht demgegenüber im Rahmen ihrer (allgemeinen) Mutmaßung,

								wonach es "eben nicht ungewöhnlich sei", dass ein Pferdetrainer von ihm erfolgreich ausgebildete Pferde anschließend auch verkaufe, dass der Beklagte

								nach den ausdrücklichen tatbestandlichen Feststellungen beruflich gerade ausschließlich Pferde dritter Personen ausbildete.


								34


								Zwar könnte auch der erstmalige oder einmalige Abschluss eines entsprechenden Rechtsgeschäfts nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls

								auf ein (zukünftiges) unternehmerisches Handeln ausgerichtet sein (vgl. etwa

								zur Unternehmereigenschaft von sogenannten Existenzgründern: BGH, Be-


								- 17 -


								schluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, aaO; Urteil vom 15. November

								2007 - III ZR 295/06, aaO). Auch hierfür gibt es vorliegend jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Beklagte den Verkauf

								von "D.


								" in irgendeiner Weise angeboten oder betrieben haben könnte;


								vielmehr ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass der Verkauf auf eine Initiative des Klägers zurückging. Auch die unmittelbaren Umstände des Kaufvertragsabschlusses sprechen gegen ein planmäßiges und auf eine gewisse Dauer angelegtes gewerbliches Vorgehen des Beklagten, zumal der Kaufvertrag

								weder schriftlich geschlossen noch eine Rechnung ausgestellt wurde.

								35


								(2) Von maßgebender Bedeutung ist demgegenüber, zu welchem Zweck

								der veräußerte Gegenstand bislang genutzt worden ist und aus welchem Anlass er verkauft werden sollte (Senatsurteil vom 27. September 2017 - VIII ZR

								271/16, aaO unter II 3 b). Die Veräußerung eines vom Verkäufer privat genutzten Pferdes ist - entsprechend der Senatsrechtsprechung zu Kraftfahrzeugen

								(vgl. Senatsurteile vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO) - regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu

								qualifizieren. Insoweit hat das Berufungsgericht aber festgestellt, dass der Beklagte das streitgegenständliche Pferd zunächst ausschließlich "zu eigenen

								Zwecken" ausgebildet und trainiert hatte. Der Verkauf des vom Beklagten bis

								dahin rein privat genutzten Pferdes kam sodann, was zwischen den Parteien

								unstreitig ist, auf ein Bemühen des Klägers zustande. Somit ist der Verkauf des

								Pferdes auch unter diesem Gesichtspunkt ausschließlich dem privaten Bereich

								des Beklagten zuzuordnen.


								36


								(3) Etwas anderes folgt vorliegend auch nicht aus dem Umstand, dass

								die selbständige berufliche Tätigkeit des Beklagten als Reitlehrer und Pferdeausbilder - wie das Berufungsgericht noch zutreffend erkannt hat - dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen ist. Denn wie die Revision mit Recht rügt,

								erfolgte der Verkauf des Dressurpferdes nicht "in Ausübung" dieser Tätigkeit.


								- 18 -


								37


								Eine Vermutung dafür, dass alle vorgenommenen Rechtsgeschäfte eines

								Unternehmers "im Zweifel" seinem geschäftlichen Bereich zuzuordnen sind,

								besteht nicht. Der Senat hat in seinem insofern von der Revisionserwiderung in

								Bezug genommenen Urteil vielmehr lediglich für den Fall einer GmbH (als

								Formkaufmann gemäß § 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG) entschieden,

								dass auch der Verkauf beweglicher Sachen durch diese an einen Verbraucher

								im Zweifel zum Betrieb ihres Handelsgewerbes (§ 344 Abs. 1 HGB) gehört und

								damit, auch wenn es sich um ein branchenfremdes Nebengeschäft handelt,

								unter die Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB für den Verbrauchsgüterkauf fällt,

								sofern die gesetzliche Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB nicht widerlegt ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 19; vgl. auch

								BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126 Rn. 22; in

								diesem Sinne auch Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO

								Rn. 18). Ein entsprechender allgemeiner, auf alle selbständig Erwerbstätigen

								anzuwendender Rechtsgedanke ist § 344 Abs. 1 HGB jedoch nicht zu entnehmen, weil die auf Verbraucherschutz ausgerichteten Bestimmungen in §§ 13,

								14 BGB ein anderes Regelungsziel verfolgen als der auf Publizität und Vertrauensschutz gerichtete § 344 HGB (vgl. MünchKommBGB/Micklitz/Purnhagen,

								aaO Rn. 34; Erman/Saenger, BGB, 15. Aufl., § 14 Rn. 17; Staudinger/

								Kannowski, BGB, Neubearb. 2013, § 13 Rn. 46, 67; Palandt/Ellenberger, BGB,

								76. Aufl., § 14 Rn. 2; jeweils mwN auch zur Gegenansicht).


								38


								Vielmehr setzt ein Handeln "in Ausübung" der gewerblichen oder der

								selbständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB voraus, dass

								es gerade in einem hinreichend engen Zusammenhang mit eben dieser erfolgt.

								Ein solcher (tätigkeitsspezifischer) Zusammenhang besteht zwischen einer Tätigkeit als Reitlehrer und Pferdetrainer auf der einen Seite und dem Verkauf eines Dressurpferdes auf der anderen jedoch nicht ohne Weiteres, sondern ist

								- jedenfalls unter den gegebenen Umständen - allenfalls äußerlicher Natur. Dies


								- 19 -


								verkennt das Berufungsgericht, welches vielmehr pauschal und ohne nähere

								Begründung annimmt, der Verkauf des Pferdes weiche "nicht so weitgehend"

								von der unternehmerischen Tätigkeit des Beklagten ab.

								39


								Der notwendige Zusammenhang zur beruflichen Tätigkeit ist auch nicht

								bereits deshalb anzunehmen, weil dem Beklagten bei der Ausbildung von

								"D.


								" seine Kenntnisse als Pferdetrainer zugutegekommen sein und sich


								insofern zu seinen Gunsten auch (mittelbar) auf den erzielten Verkaufspreis

								ausgewirkt haben könnten. Zwar können die Nutzung beruflich erworbener

								Kenntnisse und Fähigkeiten sowie (insbesondere) der Einsatz von zum geschäftlichen Bereich gehörenden Sachmitteln im Einzelfall durchaus für eine

								Zuordnung des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts zur unternehmerischen Tätigkeit sprechen. Vorliegend fand die Ausbildung des streitgegenständlichen

								Pferdes aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich "zu

								eigenen Zwecken" und nicht bereits mit Blick auf einen beabsichtigten späteren

								Verkauf statt.

								III.

								40


								1. Nach alledem kann das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts

								keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da

								sie aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen

								Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

								(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit des

								§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.


								41


								2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass der nunmehr mit der Sache zu befassende Senat des Berufungsgerichts sich im Rahmen der - gegebenenfalls unter erneuter Hinzuziehung des bereits bestellten

								Sachverständigen - nachzuholenden Feststellungen zu den vom Kläger behaupteten Rittigkeitsproblemen unter anderem mit dem Umstand auseinander-


								- 20 -


								zusetzen haben wird, dass der Sachverständige bereits in seinen bisherigen

								Ausführungen die Probleme beim Bereiten des Pferdes, wegen derer der Kläger es erstmals sechs Wochen nach der Übergabe in eine tierärztliche Klinik

								verbringen ließ, mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Muskelverspannung im

								Rückenbereich des Pferdes zurückführte und er hierfür - wie auch der

								Beklagte - eine falsche reiterliche Behandlung nach Übergabe des Pferdes an

								den Kläger für "gering bis überwiegend (60 - 70 %) wahrscheinlich" erachtete.

								In seine Überlegungen wird das Berufungsgericht überdies die vor dem Verkauf

								durchgeführten Proberitte der Zeugin B.


								sowie die befundlose Ankaufsunter-


								suchung mit einzubeziehen haben.

								Dr. Milger


								Dr. Achilles

								Dr. Fetzer


								Dr. Schneider

								Dr. Bünger


								Vorinstanzen:

								LG München II, Entscheidung vom 28.03.2014 - 10 O 3932/11 OLG München, Entscheidung vom 11.01.2016 - 17 U 1682/14 -