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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VIII ZR 397/12

								vom

								16. Juli 2013

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2013 durch den

								Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die

								Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider

								beschlossen:

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil

								des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

								7. Dezember 2012 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten der Revisionsinstanz, an einen anderen Senat

								des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

								Der Streitwert für die Revisionsinstanz wird auf


								141.703,90 €


								festgesetzt.


								Gründe:

								I.

								1


								Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot. Der Beklagte hatte der Klägerin mit notariellem Vertrag vom

								31. August 2007 sämtliche Geschäftsanteile

								GmbH (im Folgenden: G.


								an der G.


								) verkauft und sich verpflichtet, für die


								Dauer von fünf Jahren nicht in Wettbewerb zu der veräußerten Gesellschaft zu

								treten. Von dem Wettbewerbsverbot ausgenommen waren bestimmte Tätigkeitsbereiche der neu gegründeten D.

								genden: D.


								GmbH (im Fol-


								GmbH), unter anderem die "Einführung neuer Produkte, Herstel-


								-3-


								lung, Großhandel, Vertrieb". Zusätzlich schlossen die Parteien einen Beratervertrag, durch den die ordnungsgemäße Überleitung der Geschäfte der veräußerten Gesellschaft auf die Klägerin sichergestellt werden sollte.

								2


								Im Jahr 2008 bezog die C.

								mit der die G.


								GmbH (im Folgenden: C.


								),


								in den Jahren 2006 und 2007 Umsätze von 863.749 €


								und 1.074.682 € getätigt hatte, von der D.


								GmbH Gussteile zum Preis von


								390.038,29 €. Die Klägerin sieht darin einen Wettbewerbsverstoß des Beklagten, durch den ihr ein Gewinn in Höhe von 141.703,90 € entgangen sei.

								3


								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit seinem Lieferangebot

								an die C.


								, das zudem unterhalb der ihm bekannten Preise der G.


								gelegen habe, habe der Beklagte seine vertraglichen Pflichten aus dem

								Kaufvertrag und dem Beratervertrag verletzt. Der Beklagte könne sich auch

								nicht darauf berufen, dass er nach dem Kaufvertrag zum Vertrieb neuer Produkte durch die D.


								GmbH berechtigt gewesen sei. Denn die von ihr gelieferten


								Produkte wiesen lediglich Detailänderungen bei gleichem technischem Anwendungsbereich auf. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden (entgangener Gewinn) sei auch durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht

								worden, denn aufgrund der Aussage des Zeugen J.


								4


								stehe fest, dass die


								C.


								ohne das Angebot des Beklagten ihre Produkte im Jahr 2008 von


								der G.


								bezogen hätte.

								Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Landgerichts auf die Berufung


								des Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich

								die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.


								-4-


								II.

								5


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

								für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, ausgeführt:


								6


								Der Beklagte habe über sein neues Unternehmen - entgegen der Auffassung des Landgerichts - an die C.


								ein "neues" Produkt geliefert, was


								ihm nach dem Kaufvertrag ausdrücklich gestattet gewesen sei. Der Beklagte

								habe behauptet, dass die an C.


								gelieferten Bauteile in einer von ihm


								entwickelten Legierung mit so genannten "seltenen Erden" hergestellt worden

								seien und deshalb über deutlich verbesserte Materialeigenschaften verfügt hätten, unter anderem über eine höhere Verschleiß- und Hitzebeständigkeit. Da es

								sich um nach den Vorgaben des Bestellers gegossene Teile gehandelt habe,

								müsse bei der Beurteilung der "Neuheit" nicht auf die Form, sondern auf das

								Material abgestellt werden.

								7


								Diesen substantiierten Vortrag habe die Klägerin nur pauschal bestritten.

								Soweit sie in Abrede gestellt habe, dass überhaupt Legierungen geliefert worden seien, die sich von denen der G.


								signifikant unterschieden hätten,


								habe der Beklagte zu Recht auf die in den Rechnungen der D. GmbH ausgewiesenen Materialien (seltene Erden) hingewiesen. Dafür, dass diese in den

								Rechnungen bewusst falsche Angaben aufgenommen hätte, bestünden keine

								Anhaltspunkte.

								8


								Der Verweis auf die erstinstanzliche Vernehmung des Zeugen J.

								helfe der Klägerin nicht weiter. Zwar habe der Zeuge bekundet, dass lediglich

								eine Lamelle aus einem anderen Werkstoff gefertigt worden sei. Auf der anderen Seite habe der Zeuge aber auch angegeben, dass Anlass für den Wechsel

								die günstigeren Preise der D. GmbH gewesen seien. Dem stehe aber entgegen, dass deren Preise fast ausnahmslos über den Preisen der G.


								ge-


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								legen hätten. Jedenfalls habe der Beklagte keinesfalls seine Kenntnisse um die

								Preisstruktur bei der G.


								genutzt, um diese zu unterbieten. Unter diesen


								Umständen könne aus den Angaben des Zeugen J.

								gezogen werden, die D.


								auch nicht der Schluss


								GmbH habe entgegen den Angaben in ihren Rech-


								nungen keine Produkte mit anderen Legierungen an die C.


								geliefert.


								III.

								9


								Der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist stattzugeben, weil die

								Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs. 6 und 7 ZPO).

								Das Berufungsgericht hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend macht - den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs in

								entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es die Aussage des Zeugen

								J.


								, auf die sich die Klägerin berufen hat, in wesentlichen Teilen nicht zur


								Kenntnis genommen und sie im Übrigen anders gewürdigt hat als das Landgericht, ohne den Zeugen zuvor selbst vernommen zu haben. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung der § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl.

								BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05,

								FamRZ 2006, 946; Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR

								2009, 1291 Rn. 4).

								10


								1. Der für die C.


								tätige Zeuge J.


								hat vor dem Landgericht


								bekundet, dass er nach seinem Empfinden vom Beklagten für dessen neue

								Firma abgeworben worden sei. Der Beklagte habe ihn darauf hingewiesen,

								dass der Geschäftsführer der Klägerin nicht über die für die Produktion von

								Gussteilen erforderlichen Spezialkenntnisse verfüge. Er habe ihm ein umfas-


								-6-


								sendes Angebot gemacht, das auch kleine Änderungen einiger Gussteile unter

								Berechnung anteiliger Modelländerungskosten enthalten habe. Im Übrigen habe der Beklagte die Teile aber etwas billiger angeboten als bisher die G.

								. Der größte Teil der Produktpalette sei völlig identisch gewesen, lediglich eine Lamelle sei aus einem anderen Werkstoff gefertigt worden. Ohne das

								Angebot der D.


								GmbH hätte er die Produkte bei der Klägerin beziehen müs-


								sen. Denn der beabsichtigte Wechsel zu einer anderen Gießerei sei aus produktionstechnischen Gründen nur mit einer zeitlichen Verzögerung von etwa

								acht bis zwölf Monaten möglich, weil es erforderlich sei, zunächst Modelle zu

								fertigen und Probeabgüsse zu erstellen. Aufgrund des Angebots der D.


								GmbH


								habe er angenommen, dass diese schon über die erforderlichen Modelle verfüge.

								11


								2. Das Berufungsgericht hat nur einen kleinen Ausschnitt dieser Aussage

								in Betracht gezogen, nämlich die Frage, ob eine Abwerbung über den Preis erfolgte. Die weiteren Angaben des Zeugen, dass es sich um eine im Wesentlichen gleiche Angebotspalette und somit nicht um "neue" Produkte gehandelt

								habe und dass der Beklagte die Fachkompetenz der G.


								in Frage ge-


								stellt habe, hat das Berufungsgericht nicht gewürdigt. Auch hat es den Umstand

								nicht berücksichtigt, dass die Angaben des Zeugen zu der erforderlichen Vorlaufzeit bei einem Wechsel der Gießerei es zumindest nahelegen, dass der Beklagte aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit für die G.


								noch über die er-


								forderlichen Modelle verfügte und sein neues Unternehmen deshalb - anders

								als eine fremde Gießerei - den Bedarf der C.


								kurzfristig decken konn-


								te; es liegt auf der Hand, dass eine etwaige Ausnutzung derartiger Möglichkeiten zum Nachteil der Klägerin vertragswidrig wäre, weil es die Erfüllung des

								Vertragszwecks sowohl des Kaufvertrages als auch des Beratervertrages, die

								Überleitung der Kundenbeziehungen des veräußerten Unternehmens auf die

								Klägerin sicherzustellen, vereiteln konnte.


								-7-


								12


								Soweit das Berufungsgericht die Angaben des Zeugen berücksichtigt

								hat, hat es diesen zudem als unglaubwürdig angesehen und seine Aussage

								damit anders gewürdigt als das Landgericht. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist

								das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten

								Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der

								entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme

								zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH,

								Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, NJW 1996, 663 unter III 3; vom

								8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199 unter II 2 a, st. Rspr.). Die

								nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn

								sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch

								die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH,

								Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285 unter II 2 b aa;

								vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222 unter II 1 b).


								13


								Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Denn das Berufungsgericht

								hält die Angaben des Zeugen, das Angebot der C.

								die von der G.


								sei günstiger als


								angebotenen Preise gewesen, für unzutreffend, wäh-


								rend das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Beklagte für die C.

								die ihm bekannten Preise der G.


								unterboten habe. Auch wenn


								das Landgericht bei diesen Ausführungen nicht ausdrücklich auf die Aussage

								des Zeugen Bezug nimmt, beruhen seine Feststellungen jedoch auch insoweit

								ersichtlich auf den entsprechenden Angaben dieses einzigen vernommenen

								Zeugen, den das Landgericht an anderer Stelle ohne jede Einschränkung als

								glaubwürdig angesehen hat.


								-8-


								IV.

								14


								Die aufgezeigten Verletzungen des rechtlichen Gehörs nötigen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, denn es ist

								nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu

								einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Bei der Zurückverweisung macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO

								Gebrauch.

								Ball


								Dr. Milger

								Dr. Achilles


								Dr. Hessel

								Dr. Schneider


								Vorinstanzen:

								LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2011 - 11 O 18/11 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.12.2012 - I-16 U 6/12 -