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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VII ZB 32/12

								vom

								11. April 2013

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZPO § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 2

								Ob die Überschreitung eines Gutachterauftrags geeignet ist, bei einer Partei bei

								vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen

								hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden.

								BGH, Beschluss vom 11. April 2013 - VII ZB 32/12 - OLG Stuttgart

								LG Stuttgart


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. April 2013 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari, den

								Richter Dr. Eick, den Richter Kosziol und den Richter Prof. Dr. Jurgeleit

								beschlossen:

								Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss

								des


								10. Zivilsenats


								des


								Oberlandesgerichts


								Stuttgart


								vom


								12. Juni 2012 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.


								Gründe:

								I.

								1


								Der Kläger, ein Architekt, verlangt von dem beklagten Bauherrn restliches Architektenhonorar.


								2


								Der Sachverständige E. hat im Auftrag des Landgerichts unter dem

								10. September 2008 ein schriftliches Gutachten erstellt und dieses im Hinblick

								auf Einwendungen des Beklagten unter dem 30. September 2009 ergänzt. Es

								sollte geklärt werden, ob die Honorare für die Architektenleistungen des Klägers

								inklusive Entwässerungsgesuch für das Bauvorhaben des Beklagten entsprechend den Rechnungen des Klägers vom 3. Mai 2005 unter Anwendung von

								§ 20 HOAI zutreffend ermittelt worden seien.


								3


								Ein erstes Gesuch des Beklagten, den Sachverständigen abzulehnen,

								hat das Landgericht wegen Verspätung für unzulässig erklärt.


								-3-


								4


								Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 hat das Landgericht die Anhörung des Sachverständigen für den 5. März 2012 angeordnet. Der gerichtlichen

								Aufforderung entsprechend hat der Beklagte mit Schriftsatz seiner damaligen

								Prozessbevollmächtigten vom 16. Februar 2012 die an den Sachverständigen

								zu richtenden Fragen formulieren lassen.


								5


								Im Rahmen seiner Anhörung hat der Sachverständige Fotografien vorgelegt, die er Ende Februar 2012 vom Außenbereich des Anwesens des Beklagten gefertigt hatte und dazu Ausführungen gemacht. Diese hat der Beklagte

								zum Anlass genommen, den Sachverständigen erneut wegen Besorgnis der

								Befangenheit abzulehnen. Er hat insbesondere geltend gemacht, der Sachverständige habe ohne Auftrag des Gerichts und ohne Benachrichtigung der Parteien einen Ortstermin im Anwesen des Beklagten durchgeführt, dabei die vorgelegten Fotos gefertigt und diese bei seiner Anhörung zum Nachteil des Beklagten verwertet.


								6


								Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch teils als unzulässig verworfen und im Übrigen für unbegründet erklärt. Die dagegen eingelegte sofortige

								Beschwerde hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Ablehnungsantrag weiter.


								II.

								7


								Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.


								8


								1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, ein Grund, den Sachverständigen abzulehnen, bestehe nicht. Das Unterlassen der Benachrichtigung

								beider Parteien von einer Ortsbesichtigung rechtfertige die Ablehnung eines


								-4-


								Sachverständigen nicht, weil die Parteien nicht unterschiedlich behandelt würden. Mit der Durchführung einer Ortsbesichtigung und der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse habe der Sachverständige zwar seinen Auftrag eigenmächtig überschritten. Dies allein rechtfertige aber nicht die Ablehnung wegen

								Befangenheit, sofern nicht besondere Umstände hinzukämen. Nach den aus

								der Akte ersichtlichen Umständen sei der Sachverständige über seinen Auftrag

								hinaus in der irrigen Annahme tätig geworden, dem Gericht eine Entscheidung

								in der Sache zu erleichtern. Damit allein sei ein einseitiges Vorgehen zu Lasten

								einer der Parteien nicht verbunden. Dass die überschießenden Feststellungen

								des Sachverständigen zu Ungunsten einer der beiden Parteien gingen, sei mit

								jeder Beweisaufnahme verbunden und rechtfertige nicht den Schluss auf ein

								ungerechtfertigtes einseitiges Vorgehen zu Lasten einer Partei, solange nicht

								erkennbar sei, dass die Überschreitung des Gutachterauftrags von vornherein

								aus einer einseitigen Belastungsabsicht des Sachverständigen heraus erfolgt

								sei. Ein solcher Fall sei hier auch unter Berücksichtigung der früheren Entgegennahme von Plänen und anderen Unterlagen unmittelbar vom Kläger und der

								Rechtsausführungen des Sachverständigen nicht festzustellen.

								9


								2. Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.


								10


								a) Die Ablehnung eines Sachverständigen findet statt, wenn ein Grund

								vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 2 ZPO. Es muss sich dabei um Tatsachen

								oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Sachverständige

								stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (BGH, Beschluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04, BauR 2005, 1205

								m.w.N.; vgl. auch zur Richterablehnung: BGH, Beschluss vom 15. März 2012

								- V ZB 102/11, NJW 2012, 1890).


								-5-


								11


								b) Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann berechtigt sein, wenn

								der Sachverständige den Gutachterauftrag in einer Weise erledigt, dass sie als

								Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet

								werden kann. Eine solche unsachliche Grundhaltung kann sich daraus ergeben,

								dass der Gutachter Maßnahmen ergreift, die von seinem Gutachterauftrag nicht

								gedeckt sind.


								12


								So ist die Besorgnis einer Befangenheit des Sachverständigen aus der

								Sicht einer Partei als gerechtfertigt gewertet worden, wenn dieser in seinem die

								Grenzen seines Auftrags überschreitenden Gutachten den Prozessbeteiligten

								den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits

								aufgezeigt hat (OLG Köln, GesR 2012, 172; OLG Rostock, Beschluss vom

								5. Oktober 2010 - 3 W 153/10, juris Rn. 3; OLG Jena, FamRZ 2008, 284; OLG

								Celle, NJW-RR 2003, 135; OLG München, OLGR München 1997, 10). Ebenso

								ist das Befangenheitsgesuch gegen einen gerichtlich bestellten Sachverständigen als begründet angesehen worden, der seinen Gutachterauftrag dadurch

								überschritten hat, dass er eine dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung

								vorgenommen und seiner Beurteilung nicht die vorgegebenen Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hat (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2008, 1087) oder das

								Vorbringen der Parteien auf Schlüssigkeit und Erheblichkeit untersucht hat, statt

								die ihm abstrakt gestellte Beweisfrage zu beantworten (OLG Köln, NJW-RR

								1987, 1198).


								13


								Ob die Überschreitung eines Gutachterauftrags geeignet ist, bei einer

								Partei bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht

								zugänglich, sondern kann nur aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfalles entschieden werden (OLG München, Beschluss vom 19. September 2011


								-6-


								- 1 W 1532/11, juris Rn. 9; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 25. Mai 2010

								- 13 Verg 7/10, juris).

								14


								c) Ohne Rechts- und Verfahrensfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Antrag, den Sachverständigen E. wegen Befangenheit abzulehnen, unbegründet sei, weil in dessen Verhalten keine Belastungstendenzen

								zu Lasten des Beklagten erkennbar gewesen seien.


								15


								aa) Das gilt zunächst für den Umstand, dass der Sachverständige E.

								nach Erstellung des schriftlichen Gutachtens Fotos vom Anwesen des Beklagten gemacht hat. Auch wenn diese Fotos im Zeitpunkt ihrer Erstellung für das

								Gutachten nicht notwendig waren, rechtfertigt das nicht die Besorgnis des Beklagten, der Sachverständige E. habe zu diesem Zeitpunkt eine ihn benachteiligende Absicht verfolgt. Dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Sachverständige auch dann Fotos von Örtlichkeiten machen,

								wenn und soweit der Gutachterauftrag dies nicht erfordert. Solche Fotos dienen

								dem Sachverständigen häufig als Erinnerungsstütze und können im übrigen im

								Prozess hilfreich sein, wenn es darum geht, die örtliche Situation zu veranschaulichen, etwa weil dies für die Beurteilung des Gerichts sinnvoll ist oder

								sich der Fragenkatalog in der mündlichen Verhandlung erweitert. Solange der

								Sachverständige diese Fotos nicht fertigt, um bestimmte Tatsachen außerhalb

								seines Gutachterauftrags zu Lasten einer Partei festzuhalten, kann regelmäßig

								keine Partei den Schluss ziehen, der Sachverständige trete ihr nicht unvoreingenommen gegenüber.


								16


								bb) Bedenklich kann es allerdings sein, wenn der Sachverständige solche Fotos ohne Kenntnis der Parteien macht und dabei das Anwesen einer

								Partei ohne deren Einwilligung betritt, was im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten des Beklagten unterstellt werden muss. Allerdings bedeutet dieses


								-7-


								Verhalten auch aus der Sicht des verständigen nicht informierten Besitzers des

								Anwesens nicht ohne weiteres, dass es sich tendenziell gegen ihn richtet. Auch

								insoweit kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Die Würdigung des

								Beschwerdegerichts, das Verhalten lasse keine ausreichenden Belastungstendenzen erkennen, ist noch vertretbar. Der Beklagte musste den Umstand, dass

								der Gutachter nicht notwendige Fotos machte, nicht als Verhalten werten, mit

								dem ihm gegenüber eine Voreingenommenheit des Sachverständigen zum

								Ausdruck kam. Auch aus seiner Sicht kam damit nur ein besonderes Interesse

								des Sachverständigen an dem Gutachterauftrag zum Ausdruck, das parteineutral eine überschießende Ermittlungstendenz zur Folge hatte. Der besondere

								Eifer eines Sachverständigen rechtfertigt für sich gesehen auch dann noch nicht

								die Besorgnis der Befangenheit, wenn er Fotos ohne Kenntnis und ohne grobe

								Verletzung der Privatsphäre oder des Eigentums einer der Parteien macht. Eine

								grobe Verletzung der Privatsphäre oder des Eigentums des Beklagten war mit

								dem Betreten seines Grundstücks zur Fertigung der Lichtbilder nicht verbunden. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverständige längere Zeit auf dem

								Grundstück aufgehalten hat, gibt es nicht.

								17


								cc) Soweit der Sachverständige auf der Grundlage dieser Lichtbilder Angaben zu der tatsächlichen Ausführung und der zugrunde liegenden Planung

								gemacht hat, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es gerade der Beklagte

								war, der mit Schriftsatz vom 16. Februar 2012 auf die tatsächliche Ausführung

								des Bauvorhabens im Vergleich zur Planung des Klägers abgestellt hat, in dem

								er folgende Fragen an den Sachverständigen formulieren ließ:


								18


								Hat sich der Sachverständige überhaupt mit der Frage befasst, wie das

								Bauwerk von dem Beklagten tatsächlich hergestellt wurde und wie viel es ihn

								gekostet hat?


								-8-


								19


								Welche Planung hat der Beklagte bei der Herstellung seines Hauses

								verwirklicht? War es die erste Planung vom 3. April 2001 oder die zweite Planung vom 12. Mai 2004?


								20


								Zweifel an der Neutralität des Sachverständigen konnten sich aus Sicht

								des Beklagten auch nicht aus den Folgerungen ergeben, die der Sachverständige aus den auf den Lichtbildern festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten

								gezogen hat. Der Sachverständige ist ausweislich seines Gutachtens vom

								10. September 2008 und seines Ergänzungsgutachtens vom 30. September

								2009 davon ausgegangen, dass der Kläger nach dessen Ausführungen und

								denjenigen des Beklagten auch Stützmauer und Einfriedung zu planen hatte.

								Dementsprechend hat er auch bei seiner Anhörung unter Bezugnahme auf sein

								Gutachten ausgeführt, dass der Architekt auch ohne ausdrücklichen Auftrag

								für Freianlagen bestimmte Außenanlagen planen müsse. Die Außenanlagen

								hat der Sachverständige daher - entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde - nicht aufgrund der bei seiner Ortsbesichtigung getroffenen Feststellungen zum Nachteil des Beklagten bewertet und hierfür Kosten angesetzt,

								sondern bereits in seinem zuvor erstellten schriftlichen Gutachten erfasst. Soweit sich der Sachverständige zu dem "Schwimmteich" des Beklagten und der

								fast zwei Meter hohen Stützmauer geäußert hat, hat er keine abschließenden

								Feststellungen getroffen. Auch aus der Antwort des Sachverständigen auf die

								Frage, ob es Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Garage zunächst so geplant

								gewesen sei, dass ein Zugang zum Haus neben dem geparkten Pkw nicht mehr

								möglich gewesen sei, ergibt sich keine Tendenz, den Beklagten zu belasten.

								Der Sachverständige hat lediglich "eingangs" ausgeführt, in 32 Jahren Praxis

								außer diesem nur noch ein weiteres Bauvorhaben erlebt zu haben, das noch

								großzügiger geplant worden sei. Er hat nicht auf der Grundlage der tatsächlichen Ausführungen der Garage, sondern aufgrund der Pläne des ersten Bau-


								-9-


								gesuchs die Feststellung getroffen, es sei für ihn absolut kein Planungsfehler

								sichtbar; die Garagenbreite sei mehr als großzügig.

								21


								d) Dem Beschwerdegericht ist damit im Ergebnis zuzustimmen, dass das

								Vorgehen des Sachverständigen auch unter Berücksichtigung der früheren

								Entgegennahme von Plänen und anderen Unterlagen unmittelbar vom Kläger

								die Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit nicht

								rechtfertigt.


								III.

								22


								Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.


								Kniffka


								Safari Chabestari

								Kosziol


								Eick

								Jurgeleit


								Vorinstanzen:

								LG Stuttgart, Entscheidung vom 15.03.2012 - 18 O 598/06 OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.06.2012 - 10 W 19/12 -