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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VI ZR 428/02


								Verkündet am:

								23. März 2004

								Böhringer-Mangold,

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 823 (C); ZPO § 286 (G)

								Eine fehlerhafte Unterlassung der medizinisch gebotenen Befunderhebung führt

								zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Schaden, wenn sich bei der gebotenen Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und wenn sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde. In

								diesem Rahmen ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen Befundergebnisses unabhängig von der Kausalitätsfrage zu beurteilen und


								darf


								insbesondere


								nicht


								mit


								2

								der Begründung


								verneint


								werden,


								der


								Gesundheitsschaden könne auch infolge eines völlig anderen Kausalverlaufs

								eingetreten sein.


								BGH, Urteil vom 23. März 2004 - VI ZR 428/02 - OLG Bamberg

								LG Aschaffenburg


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								Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 23. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter

								Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Stöhr

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Bamberg vom 11. November 2002 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Klägerin begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen behaupteter ärztlicher Behandlungsfehler.

								Am 26. Oktober 1989 wurde ihr ein Herzschrittmacher eingesetzt. Am

								7. Oktober 1996 entnahm der Beklagte, der den Schrittmacher betreute, einem


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								vom Hausarzt der Klägerin am selben Tag erstellten EKG, daß die Indikation

								zum Austausch bestand. In Absprache mit der Klägerin vereinbarte er einen

								Austauschtermin im Cardiologischen Centrum B. (CCB) für den 9. Oktober

								1996. Beim Warten auf die Operation brach die Klägerin im CCB zusammen

								und mußte reanimiert werden. Infolge des Zusammenbruchs erlitt sie ein apallisches Syndrom.

								Die Parteien streiten im wesentlichen darum, ob der Beklagte zu einem

								sofortigen Austauschtermin hätte raten oder jedenfalls eine Schrittmacherkontrolle hätte vornehmen müssen, um den Zustand des Aggregats festzustellen,

								und ob der Zusammenbruch der Klägerin auf ein Versagen des Schrittmachers

								oder auf ein unabhängig hiervon aufgetretenes Kammerflimmern zurückzuführen ist.

								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

								die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat

								zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								Das Berufungsgericht hat als nicht erwiesen erachtet, daß der Schaden

								der Klägerin auf ein fehlerhaftes Verhalten des Beklagten zurückzuführen sei.

								Für den Beklagten habe keine Veranlassung bestanden, von einem Notfall auszugehen und die sofortige Einweisung der Klägerin in das CCB zu veranlassen

								oder sie über mögliche Risiken aufzuklären, die bei einem Austausch des Herz-


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								schrittmachers erst am 9. Oktober 1996 entstehen könnten. Vielmehr habe er

								nach dem damaligen technischen Kenntnisstand davon ausgehen können, daß

								der Schrittmacher noch eine Funktionsdauer von 1,08 Jahren habe. Erst Erkenntnisse, die seit Januar 2000 veröffentlicht seien, ließen den Schluß zu, daß

								es auch Fälle geben könne, in denen nach Erreichen des Punktes EOS (end of

								service) nur noch eine ganz geringe Zeit bis zum Ausfall des Schrittmachers

								bleibe. Deshalb habe am 7. Oktober 1996 auch das Unterlassen einer Schrittmacherkontrolle keinen schuldhaften Behandlungsfehler dargestellt. Nach dem

								Ergebnis der Beweisaufnahme müsse offen bleiben, ob der Zusammenbruch

								der Klägerin auf einen Ausfall des Herzschrittmachers oder ein unabhängig davon aufgetretenes Kammerflimmern zurückzuführen sei. Die Klägerin habe

								nicht bewiesen, daß das Unterlassen der Kontrolle für ihren Zusammenbruch

								ursächlich gewesen sei. Ihr kämen keine Beweiserleichterungen zugute. Ein

								Verstoß des Arztes gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde lasse nämlich nur dann auf ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis schließen, wenn ein solches hinreichend wahrscheinlich sei. Das sei

								nicht der Fall, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch ein Kammerflimmern allein den Zusammenbruch der Klägerin verursacht haben könne.

								Das Landgericht habe kein weiteres Gutachten einholen müssen. Weder

								seien die eingeholten Gutachten widersprüchlich oder gingen von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus noch fehle den Sachverständigen die notwendige Sachkunde oder verfüge ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrung.


								II.

								Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.


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								1. Die Revision beanstandet mit Erfolg Verfahrensfehler, soweit das Berufungsgericht die tatsächlichen Voraussetzungen eines Behandlungsfehlers

								verneint hat.

								a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen die Verpflichtung des Tatrichters verstoßen hat, sich mit von der Partei vorgelegten

								Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des

								Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten

								ergibt. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung, der Beklagte habe weder

								auf einen sofortigen Austausch des Schrittmachers – sei es durch unmittelbare

								Einweisung der Klägerin in das CCB, sei es durch Aufklärung auf die mit einer

								Verzögerung des Austauschs verbundenen Risiken – hinwirken noch den Zustand des Schrittmacheraggregats kontrollieren müssen, auf die Ausführungen

								des Sachverständigen La. vom 9. März und 24. Oktober 2000 sowie die Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L. vom 19. März und 1. August 2001

								gestützt. Der Sachverständige La. hatte angegeben, daß nach den Erkenntnissen im Jahre 1996 nach erstmaliger Dokumentation der Austauschindikation

								von einer verbleibenden Funktionsdauer des Herzschrittmachers von 1,08 Jahren habe ausgegangen werden können. Von diesen Angaben ist der Sachverständige Prof. Dr. L. in seinem Gutachten ausgegangen und hat daraus geschlossen, daß am 7. Oktober 1996 keine Indikation zu einem sofortigen Ersatz

								des Schrittmacheraggregats bestanden habe.

								Diese Darlegungen der Sachverständigen La. und Prof. Dr. L. durfte das

								Berufungsgericht seiner Überzeugungsbildung jedoch nicht ohne weitere Sachaufklärung zugrunde legen. Die Klägerin hatte nämlich mit Schriftsatz vom

								1. November 2001 eine Stellungnahme des Oberarztes Dr. N. vorgelegt, wonach der bei ihr verwendete Herzschrittmachertyp nach den Angaben des Herstellers eine nominelle Laufzeit von sechs Jahren besitze. Diese Stellungnahme


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								stand in Widerspruch zu den Gerichtsgutachten, worauf die Klägerin ausdrücklich hingewiesen hatte. Der Schrittmacher der Klägerin war nämlich nach den

								Feststellungen des Berufungsgerichts am 7. Oktober 1996 fast sieben Jahre in

								Betrieb und Umstände, nach denen seine Laufzeit im konkreten Fall anders zu

								bemessen gewesen wäre, sind nicht ersichtlich. Über diesen Widerspruch durfte sich das Berufungsgericht nicht mit der Begründung hinwegsetzen, die Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 Abs. 1

								ZPO lägen nicht vor, insbesondere verfüge Dr. N. nicht über eine höhere Qualifikation oder bessere Erkenntnismöglichkeiten als die eingeschalteten Sachverständigen. Der erkennende Senat hat wiederholt ausgesprochen, daß gerade in

								Arzthaftungsprozessen Äußerungen medizinischer Sachverständiger nachzuvollziehen und kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit zu prüfen sind. Dies gilt sowohl für Widersprüche zwischen einzelnen Erklärungen

								desselben Sachverständigen als auch für Widersprüche zwischen Äußerungen

								mehrerer Sachverständiger, selbst wenn es dabei um Privatgutachten geht.

								Erkennbaren Unklarheiten und Widersprüchen hat der Tatrichter nachzugehen,

								sie dem Sachverständigen vorzuhalten und im Rahmen seiner Verpflichtung zur

								Sachaufklärung erforderlichenfalls ein weiteres Gutachten einzuholen (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 1993 – VI ZR 67/93 – VersR 1994, 480, 482;

								vom 9. Januar 1996 – VI ZR 70/95 – VersR 1996, 647, 648; vom 10. Oktober

								2000 – VI ZR 10/00 – VersR 2001, 525, 526; vom 13. Februar 2001 –

								VI ZR 272/99 – VersR 2001, 722, 723).

								b) Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts war im Streitfall um so mehr

								geboten, als die Beurteilung der gerichtlichen Sachverständigen auch im Widerspruch zu der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 31. Mai 2000 vorgelegten

								Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung in Bayern

								(Dr. H.) stand. Danach sei in der konkreten Situation nicht vorhersehbar gewesen, wie lange der Schrittmacher noch arbeiten werde, weshalb der Beklagte


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								die Klägerin auf ihre vitale Gefährdung hätte hinweisen und einen sofortigen

								Aufnahmetermin im Krankenhaus hätte anbieten müssen. Zwar hat der Sachverständige La. zu diesen Ausführungen in seiner mündlichen Anhörung vor

								dem Landgericht am 24. Oktober 2000 Stellung genommen und sie – jedenfalls

								nach den Erkenntnissen im Jahre 1996 – für unzutreffend gehalten. Nachdem

								die Klägerin die Beurteilung des Dr. N. zu den Akten gereicht hatte, konnten

								jedoch die Ausführungen des Dr. H. in neuem Licht erscheinen. Die Revision

								beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht es unterlassen hat, die Ausführungen des Dr. H. in seine Beurteilung einzubeziehen und die unterschiedlichen Stellungnahmen in einer Gesamtbetrachtung zu würdigen (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 1996 – VI ZR 70/95 – aaO, S. 648 a.E.).

								c) Die Revision rügt darüber hinaus mit Erfolg, daß das Berufungsgericht

								das Vorliegen eines Behandlungsfehlers unter dem Gesichtspunkt des Unterlassens einer Schrittmacherkontrolle verneint hat, ohne das von der Klägerin zu

								dieser Frage beantragte Sachverständigengutachten einzuholen. Es hat insoweit verfahrensfehlerhaft eigene Sachkunde in Anspruch genommen, ohne diese darzulegen (vgl. BVerfG, NJW 2003, 125, 127; Senatsurteile vom

								14. Februar 1995 – VI ZR 106/94 – VersR 1995, 681, 682 und vom 27. März

								2001 – VI ZR 18/00 – VersR 2001, 859, 860).

								Die Klägerin hatte geltend gemacht, daß der Beklagte, dem nicht bekannt war, seit wann der von ihm festgestellte Zustand der Batterieerschöpfung

								schon andauerte, eine sofortige Herzschrittmacherkontrolle habe vornehmen

								müssen, da er nur so den Zustand des Aggregats zuverlässig habe beurteilen

								können. Zum Beweis ihrer Behauptung hatte sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Über diesen Antrag durfte das Berufungsgericht nicht unter Hinweis auf die Ausführungen des Sachverständigen La. hinweggehen, wonach der Schrittmacher noch eine voraussichtliche Funktions-


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								dauer von 1,08 Jahren gehabt habe. Dieser technische Sachverständige hatte

								sich nämlich mit der Frage, ob im Streitfall aufgrund der von der Klägerin aufgezeigten Umstände eine sofortige Schrittmacherkontrolle geboten war, überhaupt

								nicht befaßt. Eigene Sachkunde für die Beurteilung dieses Gesichtspunktes hat

								das Berufungsgericht nicht dargelegt.

								2. Die Revision wendet sich ferner mit Erfolg gegen die Auffassung des

								Berufungsgerichts, die Klägerin habe nicht bewiesen, daß eine Schrittmacherkontrolle oder ein früherer Austausch des Schrittmachers nach unverzüglicher

								Einweisung der Klägerin in das CCB ihren Zusammenbruch und den daraus

								resultierenden Gesundheitsschaden vermieden hätten.

								a) Ohne Rechtsfehler und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die vom erkennenden Senat entwickelten Grundsätze, wonach ein Verstoß des Arztes

								gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde Beweiserleichterungen für den Patienten zur Folge haben kann (vgl. Senatsurteile

								BGHZ 132, 47, 52 ff.; vom 6. Juli 1999 – VI ZR 290/98 – VersR 1999, 1282,

								1284; vom 29. Mai 2001 - VI ZR 120/00 – VersR 2001, 1030, 1031 m.w.N.),

								auch im Streitfall herangezogen werden können. Die Batteriekapazität eines

								Herzschrittmachers kann unmittelbare Auswirkungen auf die Gesundheit des

								Patienten haben. Das rechtfertigt es, nach dem Vortrag der Klägerin mögliche

								Feststellungen hierzu der Erhebung medizinischer Befunde in rechtlicher Hinsicht gleichzustellen. Die Verpflichtung, die verbliebene Kapazität festzustellen,

								hat – ebenso wie die Pflicht zur Erhebung des Krankheitsstatus eines Patienten

								im engeren Sinne – den Zweck, Aufschluß über ein behandlungsbedürftiges

								Geschehen zu gewinnen, um dann die für die Gesundheit des Patienten nötigen Maßnahmen zu treffen. Verletzt der Arzt diese Pflicht, so erschwert oder

								vereitelt er dem Patienten wegen des Fehlens des sonst als Beweismittel zur


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								Verfügung stehenden Untersuchungsergebnisses die Beweisführung in einem

								späteren Haftpflichtprozeß. Dies rechtfertigt es, dem Patienten in einem solchen

								Fall Beweiserleichterungen zu gewähren (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 47, 52).

								b) Das Berufungsgericht hat auch die Voraussetzungen, die an das Eingreifen derartiger Beweiserleichterungen zu stellen sind, nicht verkannt. Es hat

								im Ansatz zutreffend angenommen, daß auch eine - nicht grob - fehlerhafte Unterlassung der gebotenen Befunderhebung dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen

								Gesundheitsschaden führt, wenn sich bei Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich

								die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf

								als grob fehlerhaft darstellen würde (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 52 ff.;

								vom 6. Juli 1999 – VI ZR 290/98 – VersR 1999, 1282, 1283; vom 29. Mai 2001

								– VI ZR 120/00 – aaO; vom 8. Juli 2003 – VI ZR 394/02 – VersR 2003, 1256,

								1257 - jeweils m.w.N.; vgl. zum groben Befunderhebungsfehler BGHZ 138, 1, 5

								f.).

								c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht

								im Streitfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen positiven Ergebnisses unter Hinweis darauf verneint hat, daß auch ein Kammerflimmern allein den Zusammenbruch der Klägerin habe verursachen können.

								Bei dieser Argumentation hat das Berufungsgericht in unzulässiger Weise die

								Frage, ob die unterlassene Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte, mit der Frage vermengt, ob

								der Befunderhebungsfehler den eingetretenen Gesundheitsschaden verursacht

								hat. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen Befundergebnisses ist unabhängig von der Kausalitätsfrage zu beurteilen. Sie darf insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden, der Gesundheitsschaden


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								könne im Ergebnis auch infolge eines völlig anderen Kausalverlaufs eingetreten

								sein (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - VersR 1998, 585,

								586 a.E.). In den Fällen, in denen der Arzt gegen seine Pflicht zur Befunderhebung verstoßen hat, kommen nämlich wegen des Fehlens der sonst als Beweismittel zur Verfügung stehenden Untersuchungsergebnisse typischerweise

								verschiedene Schadensursachen in Betracht (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 47,

								52). Von welcher dieser möglichen Ursachen auszugehen ist, ist Gegenstand

								des Kausalitätsbeweises, der bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen der Behandlungsseite auferlegt wird.

								Das Berufungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der Umstand,

								daß die Indikation zum Austausch des Herzschrittmachers seit unbekannter Zeit

								gegeben war, bei sofortiger Kontrolle mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine

								Unzuverlässigkeit des Schrittmachers ergeben hätte, deshalb ein sofortiger

								Austausch dringend angezeigt gewesen wäre und sich eine unterbliebene Reaktion auf diesen Umstand nach dem damaligen Stand der medizinischen Wissenschaft als grob fehlerhaft dargestellt hätte.


								III.

								Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache

								zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Es wird

								dabei auch den weiteren von der Revision geltend gemachten Einwänden

								nachzugehen haben, auf die es für die Revisionsentscheidung nicht ankommt.

								Bei der ergänzenden Sachaufklärung wird das Berufungsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, daß die Ausführungen des Sachverständi-


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								gen La., von denen auch der Sachverständige Prof. Dr. L. ausgegangen ist,

								nicht nur im Widerspruch zu den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten

								stehen, sondern auch nicht nachvollziehbar sind. Seine Berechnung und die

								von ihm hierbei zugrundegelegten Werte sind zum einen nicht im Einzelnen

								nachvollziehbar dargelegt, vom Berufungsgericht auch bisher nicht ersichtlich

								nachvollzogen worden und möglicherweise nicht frei von Widersprüchen. Insbesondere lassen die Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 9. März 2000

								Zweifel an der Richtigkeit seiner Berechnungen aufkommen. Diesen Zweifeln

								wird das Berufungsgericht bei der erforderlichen neuen Verhandlung und Entscheidung – gegebenenfalls durch Beauftragung eines weiteren technischen

								Sachverständigen – nachzugehen haben.

								Müller


								Greiner

								Pauge


								Diederichsen

								Stöhr