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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 30/10

								Verkündet am:

								11. Oktober 2012

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO § 91 Abs. 1


								Zur Insolvenzfestigkeit der Zweitabtretung einer Forderung, die bereits einem Sicherungsnehmer übertragen war.


								BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10 - OLG Brandenburg

								LG Potsdam


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 21. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

								Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Januar 2010 im

								Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden wurde.

								Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								R.


								(fortan Schuldner) trat mit einer als Abtretungsver-


								trag bezeichneten Abrede vom 10. Oktober 2000 seine Forderung aus dem

								Sparguthaben Konto-Nummer

								B.


								bei der B.


								(künftig Bank) in Höhe von 80.000 DM (= 40.903,35 €) zur Sicherung al-


								ler bestehenden und künftigen Ansprüche der

								(fortan


								V.


								V) als Kautionsversicherer an diese ab. In der Vereinbarung war


								festgehalten, dass die Abtretung gegenstandslos werde, wenn die


								V schrift-


								lich mitteile, dass sie daraus keine Ansprüche mehr geltend machen werde.


								-3-


								2


								Die Klägerin gewährte der


								S


								mbH aufgrund des


								Darlehensvertrages vom 26. Januar 2004 ein Darlehen in Höhe von 50.000 €.

								Nach diesem Vertrag hatte der Gesellschafter


								St.


								, der Ehemann der


								Klägerin, seine Rentenversicherung als Sicherheit einzusetzen. Mit als Vertragsänderung zum Darlehensvertrag bezeichneter Abrede vom 10. Februar

								2004 vereinbarten die Beteiligten einen Sicherheitenaustausch. Danach trat der

								Schuldner sein Sparkonto bei der B.


								in Höhe von 41.761,34 €


								"unwiderruflich" als neue Sicherheit für das Darlehen an die Klägerin ab. Am

								9. Juli 2007 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren

								eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Verwalter kündigte das Sparguthaben des Schuldners mit Schreiben vom 27. November 2007

								gegenüber der Bank. Die


								V teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 31. März


								2008 mit, sie benötige die Sicherheit in Höhe von 14.011,91 €, der darüber hinausgehende Betrag werde freigegeben. Mit Schreiben vom 22. April 2009 erklärte die


								V abschließend, sie leite aus der Sicherheit keine Ansprüche mehr


								her. Das Sparguthaben in Höhe von 41.761,34 € wurde auf ein Konto des Beklagten überwiesen.


								3


								Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Auszahlung des eingezogenen

								Betrages und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch. Das Landgericht

								hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage lediglich in Höhe

								von 857,99 € und wegen der außergerichtlichen Kosten hinsichtlich eines Freistellungsbetrages von 48,70 € für begründet angesehen und im Übrigen die

								Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt

								die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.


								-4-


								Entscheidungsgründe:


								4


								Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.


								I.


								5


								Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Als der Schuldner am 10. Februar

								2004 die Forderung gegen die


								erneut abgetreten habe, sei er nur in


								Höhe eines Betrages von 857,99 € verfügungsberechtigt gewesen. Im Übrigen

								habe er als Nichtberechtigter gehandelt. Insoweit sei die Abtretung unwirksam

								gewesen. Mit der Freigabeerklärung der


								V habe der Schuldner die Forde-


								rungen im Wege der Abtretung wiedererlangt. Ein in Betracht zu ziehender Forderungserwerb der Klägerin scheitere daran, dass diesem Erwerb keine Rückwirkung zukomme und deshalb die Bestimmung des § 91 InsO eingreife. Diese

								Vorschrift schließe den Erwerb von Rechten an Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus, wie der Bundesgerichtshof

								in seinem Beschluss vom 25. September 2003 (IX ZR 213/03, NZI 2004, 29) für

								eine vergleichbare Fallgestaltung entschieden habe.


								6


								Die Frage nach einem Direkterwerb oder einem Durchgangserwerb stelle

								sich nur dann, wenn über ein erst künftig entstehendes Recht verfügt werde.

								Werde dagegen - wie hier - das Vollrecht durch einen Nichtberechtigten übertragen, so erhalte der Erwerber dieses Recht nur unter den in § 185 BGB genannten Voraussetzungen. Das bedeute, dass der Erwerb ohne Rückwirkung

								erfolge und deshalb in die Insolvenzmasse falle.


								-5-


								II.


								7


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten

								stand.


								8


								1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schuldner habe mit der Forderungsabtretung vom 10. Februar 2004 an die Klägerin als Nichtberechtigter

								gehandelt, ist zutreffend. Verfügt der Zedent über eine bereits abgetretene Forderung erneut durch eine zweite Abtretung, so handelt es sich bei der Zweitabtretung um die Verfügung eines Nichtberechtigten (vgl. BGH, Urteil vom

								15. Januar 1990 - II ZR 311/88, NJW 1990, 2678, 2680; MünchKommBGB/Bayreuther, 6. Aufl., § 185 Rn. 18). Die zweite Abtretung kann allerdings

								wirksam werden, falls der Verfügende die Forderung durch Rückabtretung wiedererlangt, wobei eine Rückwirkung ausscheidet (BGH, Urteil vom 23. Mai 1962

								- V ZR 123/60, BGHZ 37, 147, 151 f; ferner Beschluss vom 25. September

								2003 - IX ZR 213/03, NZI 2004, 29, 30 f). Daher ist auch die weitere Annahme

								des Berufungsgerichts zutreffend, dass - bezogen auf den Erwerb des Vollrechts nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des

								Schuldners - eine Konvaleszenz ausscheidet (vgl. BGH, Beschluss vom

								25. September 2003, aaO).


								9


								2. Die Revision rügt aber mit Recht, diese rechtliche Beurteilung schöpfe

								den Prozessstoff nicht hinreichend aus. Das Berufungsgericht hat sich darauf

								beschränkt, die streitgegenständlichen Vereinbarungen vom 10. Oktober 2000

								und vom 10. Februar 2004 - dem reinen Wortlaut folgend - als jeweils auf das

								Sparguthaben beschränkte Abtretungsvereinbarungen anzusehen. Dies verletzt

								das rechtliche Gebot einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl.

								BGH, Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, WRP 2011, 1302 Rn. 26 mwN).


								-6-


								10


								a) Hinsichtlich der Vertragsänderung vom 10. Februar 2004 geht es um

								die Auslegung einer Individualvereinbarung. Diese ist grundsätzlich Sache des

								Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099;

								vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236, vom 29. Mai 2008

								- IX ZR 45/07, WM 2008, 1456 Rn. 23). Das Revisionsgericht prüft lediglich

								nach, ob dieser die gesetzlichen Auslegungsregeln, die anerkannten Auslegungsgrundsätze, die Denkgesetze und die Erfahrungssätze beachtet hat (vgl.

								BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, WM 1990, 1549, 1551; vom

								29. März 2000 - VIII ZR 297/98, NJW 2000, 2508, 2509; vom 29. Mai 2008,

								aaO).


								11


								Nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen hat der Tatrichter bei

								seiner Willenserforschung insbesondere den mit der Absprache verfolgten

								Zweck (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1989 - VI ZR 78/89, BGHZ 109, 19, 22;

								vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, WM 1997, 2305, 2306; vom 17. März

								2011, aaO Rn. 18) und die Interessenlage der Parteien (BGH, Urteil vom

								28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72; vom 17. Mai 2004 - II ZR

								261/01, WM 2004, 1286; vom 29. Mai 2008, aaO Rn. 24) zu berücksichtigen,

								ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten

								Erklärungen erhellen können (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1993

								- IX ZR 108/92, ZIP 1993, 749, 750; vom 16. Oktober 1997, aaO). Dazu kann

								auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung gehören,

								jedenfalls soweit Entwürfe angefertigt oder Vorbesprechungen geführt worden

								sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1981 - IVa ZR 103/80, NJW 1981, 2295;

								vom 23. Februar 1987 - II ZR 183/86, NJW 1987, 2437, 2438). Schließlich darf

								der Auslegungsgrundsatz nicht vernachlässigt werden, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, welche die Nichtigkeit des Rechtsge-


								-7-


								schäfts vermeidet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00,

								BGHZ 152, 153, 158 f; vom 17. März 2011, aaO Rn. 26).


								12


								b) Dem tragen die Auslegungserwägungen des Berufungsgerichts nicht

								hinreichend Rechnung.


								13


								aa) Eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Abrede

								vom 10. Februar 2004 fehlt, insbesondere mit dem in der Fassung als "unwiderrufliche" Abtretung zum Ausdruck kommenden verstärkten Bindungs- und Gewährleistungswillen des Sicherungsgebers. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, hieraus könne abgeleitet werden, der

								Schuldner habe seine nach der ersten Abtretung bei ihm verbliebene Rechtsposition vollständig und endgültig auf die Klägerin übertragen wollen. Mit den

								dem Schuldner zum Zeitpunkt der Abtretungserklärung vom 10. Februar 2004

								zustehenden Rechten hat sich das Berufungsgericht nicht näher befasst. Es hat

								lediglich, dem Wortlaut der Vertragsurkunde vom 10. Februar 2004 folgend, die

								Frage der Abtretung der Guthabenforderung erörtert. Unter dem Gesichtspunkt

								des Grundsatzes der beiderseits interessengerechten Auslegung liegt es hingegen nahe, dass der Schuldner nicht nur das bereits im Jahre 2000 an die

								V abgetretene Vollrecht, sondern auch die ihm verbliebenen Rechte aus der

								Sicherheitenabrede auf die Klägerin übertragen hat. Dieses Ergebnis lässt sich

								zudem auf den schon erwähnten Grundsatz stützen, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, welche die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet.


								14


								bb) Das Berufungsgericht hat sich auch nicht mit dem Vorbringen der

								Klägerin auseinandergesetzt, der Bank sei im Dezember 2006 die Erklärung

								vom 10. Februar 2004 angezeigt worden. Das nachträgliche Verhalten von Ver-


								-8-


								tragspartnern kann zwar den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten

								objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr beeinflussen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879;

								vom 16. Oktober 1997, aaO). Es kann aber für die Auslegung bedeutsam sein,

								weil es Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen enthalten kann

								(BGH, Beschluss vom 24. November 1993 - BLw 57/93, WM 1994, 267, 268;

								Urteil vom 14. Januar 1993 - IX ZR 76/92, WM 1993, 1197, 1200; vom 16. Oktober 1997, aaO). Aus diesem Offenbarungsverhalten lässt sich möglicherweise

								ableiten, dass die Vertragsbeteiligten der Vereinbarung vom 10. Februar 2004

								der Klägerin auch einen sicherungsrechtlichen Rückübertragungsanspruch des

								Schuldners zuweisen wollten (vgl. Bülow, WM 1998, 845 ff).


								15


								cc) Dem Schuldner stand aus der Sicherheitenabrede gegenüber der

								V jedenfalls ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch hinsichtlich der

								abgetretenen Guthabenforderung zu, falls die gewährte Sicherheit endgültig

								nicht mehr bestimmungsgemäß in Anspruch zu nehmen war (vgl. BGH, Urteil

								vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, NZI 2012, 17 Rn. 12 ff; Ganter in

								Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl., § 90 Rn. 130). Möglicherweise kommt auch nach der Fassung der Vereinbarung, die Abtretung

								werde bei einer schriftlichen Freigabeerklärung gegenstandslos, in Betracht,

								dass die Übertragung an die


								V auflösend bedingt vereinbart wurde. Eine


								derartige Regelung ist allerdings in der Bankpraxis nicht üblich (vgl. Ganter,

								aaO Rn. 120), aber auch nicht ausgeschlossen. Besteht nur ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers, kann dieser selbst zur

								Sicherheit abgetreten werden (vgl. Ganter, aaO Rn. 130). Hierbei handelt es

								sich um eine aufschiebend bedingte Forderung, die dem Sicherungsnehmer,

								hier der Klägerin, ein Absonderungsrecht auch dann verschafft, wenn die Bedingung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des


								-9-


								Sicherungsgebers eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - IX ZR

								116/92, BGHZ 123, 183, 190; Ganter, aaO Rn. 424; 127).


								16


								3. Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist nicht auszuschließen,

								dass die Klägerin mit der Abtretung vom 10. Februar 2004 eine Rechtsposition

								erlangt hat, die ihr durch die Insolvenzeröffnung nicht mehr genommen werden

								konnte.


								17


								a) Eine gesicherte Rechtsposition, die dem Erwerbsverbot des § 91 InsO

								standhält, erlangt der Zessionar allerdings nur, wenn der abgetretene Anspruch

								durch Wegfall des Sicherungszwecks im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits entstanden war (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011, aaO Rn. 12;

								vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, ZIP 2012, 638 Rn. 29 ff). Entsteht die im

								Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann

								der Zessionar gemäß § 91 Abs. 1 InsO grundsätzlich kein Forderungsrecht zu

								Lasten der Masse mehr erwerben; nur wenn er bereits vor der Eröffnung des

								Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom

								22. April 2010 - IX ZR 8/07, NZI 2010, 682 Rn. 9 mwN; vom 26. Januar 2012,

								aaO). Gesichert ist eine Rechtsposition beispielsweise dann, wenn der Zedent

								und der Pfändungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars oder des

								Pfändungspfandgläubigers nicht mehr zerstören können (BGH, Urteil vom

								26. Januar 2012, aaO; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 91 Rn. 22).


								18


								b) Eine insolvenzfeste Rechtsposition erlangte die Klägerin daher nur,

								soweit im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung der Sicherungszweck bereits endgültig weggefallen und der Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede

								deshalb fällig geworden war (vgl. dazu auch Freckmann BKR 2012, 133, 134 f).


								- 10 -


								Im Rahmen der streitgegenständlichen Kautionsversicherung ist der Sicherungszweck nur weggefallen, soweit keine weiteren Bürgschaften mehr ausgereicht werden konnten und ein Sicherungsfall aus den bestehenden Bürgschaften nicht mehr oder nicht mehr in der besicherten Höhe entstehen konnte. Denn

								nach der getroffenen Zweckbestimmung diente die vorrangige Abtretung der

								Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten Ansprüche aus sämtlichen abgeschlossenen Versicherungsverträgen und damit

								einem weiten Sicherungszweck (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. November 2011,

								aaO Rn. 14 ff; Kesseler NJW 2012, 577, 578; Freckmann BKR 2012, 133,

								134 f), nicht lediglich der Besicherung einer konkreten Einzelforderung. Hierzu

								hat das Berufungsgericht, auf Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig,

								bislang keine Feststellungen getroffen.


								III.


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								Das Urteil des Berufungsgerichts unterliegt daher der Aufhebung (§ 562

								Abs. 1 ZPO), soweit es zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Die Sache ist,

								weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird im Rahmen

								noch zu treffender tatrichterlicher Feststellungen im Einzelnen zu prüfen haben,

								ob die Abtretungsvereinbarung vom 10. Februar 2004 auch die dem Schuldner

								zustehenden Rückübertragungsansprüche gegenüber der


								V umfasste und


								diese insolvenzfest (§ 91 InsO) erworben werden konnten. Sollte dies der Fall

								sein, ist dem auf § 134 InsO gestützten Anfechtungseinwand des Beklagten

								nachzugehen. Schließlich hat das Berufungsgericht, sollte die geltend gemachte Anfechtung nicht durchgreifen, zu erwägen, ob Feststellungskosten nach

								§ 170 Abs. 1, § 171 Abs. 1 InsO von dem vereinnahmten Sparguthaben in Ab-


								- 11 -


								zug zu bringen sind. Diese stehen dem beklagten Verwalter im Regelfall zu (vgl.

								BGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - IX ZR 262/01, WM 2002, 1797, 1800).


								Kayser


								Vill


								Fischer


								Lohmann


								Pape


								Vorinstanzen:

								LG Potsdam, Entscheidung vom 21.04.2009 - 10 O 232/08 OLG Brandenburg, Entscheidung vom 27.01.2010 - 7 U 86/09 -