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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 117/16

								Verkündet am:

								15. Dezember 2016

								Kluckow

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 320; InsO § 95 Abs. 1 Satz 3

								Haben die Parteien eines Werkvertrages vereinbart, dass die Fälligkeit des Werklohns von

								der Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen und der Bauberufsgenossenschaft abhängen soll, ist diese Vereinbarung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauunternehmers für den Verwalter bindend.


								BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - IX ZR 117/16 - OLG Köln

								LG Bonn


								ECLI:DE:BGH:2016:151216UIXZR117.16.0


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 15. Dezember 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die

								Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den

								Richter Meyberg


								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. Februar 2016 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Der Kläger ist Verwalter in dem am 8. November 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G


								GmbH (Schuldnerin). Die Schuld-


								nerin war im Gerüstbau tätig und erhielt Aufträge von der Beklagten. Dazu gab

								es einen Rahmenvertrag vom 2. Mai 2013, in dem es hieß:


								"2.2 Die folgenden, gültigen Nachweise, die nicht älter als drei

								Monate sein dürfen, sind regelmäßig vom AN im Original beizubringen:

								 Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes

								 Unbedenklichkeitsbescheinigung der Betriebskrankenkasse

								 Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes

								 Unbedenklichkeitsbescheinigung der BauBG


								-3-


								 Nachweis (Mitarbeiterliste und Sozialversicherungsausweise

								usw. aller auf den Baustellen eingesetzter Mitarbeiter) …

								2.8 Werklohnansprüche des Auftragnehmers sind erst bei Vorlage

								sämtlicher Unterlagen sowie Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Fälligkeitsbedingung ist der Auftraggeber berechtigt, Werklohnzahlungen

								ganz oder teilweise zurückzuhalten, auch wenn die Vertragsleistung vom Auftragnehmer bereits vollständig erbracht worden ist.

								…

								10.3 Zahlungen können zurückgehalten werden, wenn die unter

								Ziffern 2.2) dieses Vertrages aufgeführten, gültigen Nachweise

								beim AG nicht vollständig vorliegen."

								2


								In einer Zusatzvereinbarung vom 2. Mai 2013, welche die persönliche

								Verpflichtung des Geschäftsführers der Schuldnerin zur Freistellung in Bezug auf "nicht abgeführte Steuern sowie Sozialbeiträge" regelt, heißt es:


								"Mir ist weiter bekannt, dass Werklohnforderungen des Auftragnehmers erst dann zur Zahlung fällig werden, wenn von diesem

								seine Vorleistungsverpflichtungen nach Maßgabe des heute unterzeichneten Rahmenvertrages vollständig erfüllt worden sind."

								3


								Der Kläger verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 6.265,05 € aus einem im August 2013 erteilten Auftrag. Die Schuldnerin hatte die ihr obliegenden Werkleistungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr

								Vermögen vollständig erbracht, jedoch die vereinbarten Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht beigebracht, nachdem sie Mitarbeiter nicht angemeldet, Beiträge zur Bauberufsgenossenschaft nicht gezahlt und konkrete

								Lohnsummen nicht gemeldet hatte.


								4


								Die Beklagte hat den Klageanspruch anerkannt, soweit er auf Zahlung

								Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozial-


								-4-


								kasse des Gerüstbaus und derjenigen der Bauberufsgenossenschaft ab dem

								17. September 2013 gerichtet ist. Sie ist im Umfang ihres Anerkenntnisses verurteilt worden. Im Übrigen hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhoben. Die auf unbedingte Zahlung gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Antrag weiter.


								Entscheidungsgründe:


								5


								Die Revision bleibt ohne Erfolg.


								I.


								6


								Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. NZI 2016, 304): Die Verpflichtung der Schuldnerin, die Unbedenklichkeitsbescheinigungen gemäß Nr. 2.2

								des Rahmenvertrages vorzulegen, stehe nach dem Vertragszweck und dem

								Willen der Vertragsparteien in dem für § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen

								Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Parteien seien berechtigt, auch Nebenleistungspflichten zu Hauptleistungspflichten zu erheben, die dann im Austauschverhältnis zur Hauptleistungspflicht der Gegenseite stünden. Die Vorlage der

								Bescheinigungen sei im Rahmenvertrag ausdrücklich zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben worden. Die Beklagte sei damit weiterhin zur Leistungsverweigerung berechtigt. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB sei

								grundsätzlich insolvenzfest.


								7


								Der Kläger habe konkludent die Erfüllung des beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages verlangt, indem er den restlichen Werklohn gefordert ha-


								-5-


								be. Den restlichen Werklohn könne er nur verlangen, wenn er die geschuldeten

								Unterlagen vorlege. Er habe nicht dargetan, dass dies unmöglich sei. Ebenso

								wie er Restarbeiten erledigen könne, könne er die Rückstände bei den Sozialkassen und bei der Berufsgenossenschaft zahlen und dann die erforderlichen

								Unbedenklichkeitsbescheinigungen beibringen. Die Beklagte müsse befürchten,

								gemäß § 28e Abs. 3a SGB IV in Anspruch genommen zu werden, nachdem die

								Sozialkassen erhebliche Forderungen von mehr als 50.000 € zur Tabelle angemeldet hätten.


								II.


								8


								Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis

								stand. Der Kläger kann den restlichen Werklohn nur nach Maßgabe des TeilAnerkenntnisurteils verlangen, also Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaus und derjenigen der

								Baugenossenschaft ab dem 17. September 2013. Ein darüber hinausgehender

								Anspruch steht dem Kläger nicht zu.


								9


								1. Grundlage des Anspruchs des Klägers sind §§ 631, 632, 640 BGB in

								Verbindung mit dem im August 2013 geschlossenen Werkvertrag zwischen der

								Schuldnerin und der Beklagten. Die Schuldnerin hat die vereinbarten Werkleistungen mangelfrei erbracht. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien war der Werklohnanspruch jedoch erst bei Vorlage sämtlicher

								Unterlagen und Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung

								fällig. Bis zum Eintritt dieser Voraussetzung sollte die Beklagte berechtigt sein,

								Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten. Die Schuldnerin hatte


								-6-


								die geschuldeten Unterlagen und Nachweise bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht vorgelegt. Der Kläger hat dies bisher ebenfalls nicht getan.


								10


								2. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nicht die unbedingte Fälligkeit des restlichen Werklohnanspruchs zur Folge.


								11


								a) Die Vorschrift des § 41 InsO, nach welcher nicht fällige Forderungen in

								der Insolvenz als fällig gelten, betrifft Insolvenzforderungen (vgl. § 38 InsO),

								nicht jedoch die Forderungen des Insolvenzschuldners gegen Dritte.


								12


								b) Soweit die vertraglichen Regelungen zivilrechtlich wirksam sind und

								die Insolvenzordnung keine Sondervorschriften bereithält, kann der Verwalter

								für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen, als dem

								Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen seinen

								Vertragspartner zustanden. Er hat den vertraglichen Anspruch des Schuldners

								in dem Zustand hinzunehmen, in dem er im Zeitpunkt der Eröffnung bestand

								(BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34, 37; vom

								27. Mai 2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 97). Hat der Schuldner vor der Eröffnung den Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung an einen Dritten abgetreten, ist die Abtretung regelmäßig insolvenzfest (BGH, Urteil vom 27. Mai

								2003, S. 97 f). Eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Vertrag vereinbarte Schiedsabrede bindet auch den Verwalter, welcher beim Einzug einer

								Forderung aus diesem Vertrag die vom Schuldner vor der Eröffnung wirksam

								geschaffene Rechtslage insoweit hinzunehmen hat (BGH, Beschluss vom

								30. Juni 2011 - III ZB 59/10, NZI 2011, 634 Rn. 14; Urteil vom 25. April 2013

								- IX ZR 49/12, NZI 2013, 934 Rn. 8 ff).


								-7-


								13


								c) Für Werklohnansprüche gelten insoweit keine Besonderheiten. Der

								Insolvenzverwalter eines Werkunternehmers ist an die Vereinbarung eines

								Sicherheitseinbehalts gebunden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR

								151/98, NZI 1999, 72 f; vom 10. Juli 2003 - IX ZR 119/02, BGHZ 155, 371,

								377). Er kann den restlichen Werklohn in einem solchen Fall erst nach Ablauf

								der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche verlangen. Hängt die Fälligkeit des Werklohnanspruchs von der Vorlage bestimmter Bescheinigungen und

								Nachweise ab, hat der Insolvenzverwalter diese Bescheinigungen und Nachweise beizubringen.


								14


								3. Die Rechtsfragen, um die in den Vorinstanzen gestritten wurden, sind

								überwiegend nicht entscheidungserheblich.


								15


								a) Das gilt zunächst für die Frage, ob der Werkvertrag im Zeitpunkt der

								Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt

								war (§ 103 Abs. 1 InsO). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindern auch ausstehende Nebenleistungen die Annahme einer vollständigen Erfüllung (BGH, Urteil vom 17. März 1972 - V ZR 53/70, BGHZ 58,

								246, 249 zu § 36 VerglO; MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 123;

								HK-InsO/Marotzke, 8. Aufl., § 103 Rn. 70; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 19. Aufl.,

								§ 103 Rn. 18; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl.,

								§ 103 Rn. 16). In der Kommentarliteratur wird teilweise vertreten, dass nur selbständige Nebenpflichten die Anwendbarkeit des § 103 InsO rechtfertigten,

								Pflichten also, die einen klagbaren Anspruch gewähren und dem Leistungsinteresse dienen (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 14. Aufl., § 103 Rn. 58). Nach anderer Ansicht ist ein gegenseitiger Vertrag nur dann im Sinne von § 103 InsO beiderseits nicht erfüllt, wenn es sich bei den im Zeitpunkt der Eröffnung noch ausstehenden Leistungen um im Synallagma stehende Hauptleistungspflichten


								-8-


								handelt (Jaeger/Jacoby, InsO, § 103 Rn. 109, 111 unter Hinweis auf die Senatsurteile vom 10. Juli 2003 - IX ZR 119/02, BGHZ 155, 371, 374 und vom

								22. Januar 2009 - IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 15). Die Vorschrift des § 103

								InsO regele die Fortgeltung des Synallagmas in der Insolvenz; deshalb müssten

								bei Insolvenzeröffnung auch noch in diesem Verhältnis stehende Ansprüche

								bestehen. Hätte die Schuldnerin den Vertrag im Sinne von § 103 InsO vollständig erfüllt, bestünde das in dieser Vorschrift geregelte Wahlrecht nicht. Der Kläger könnte den Werklohnanspruch aus diesem Vertrag unmittelbar geltend machen. Auf die Frage der Fälligkeit des Anspruchs hat die Frage der Anwendbarkeit des § 103 InsO jedoch keinen Einfluss.


								16


								b) Geht man mit der bisherigen Senatsrechtsprechung von einem im

								Zeitpunkt der Eröffnung beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag aus, ändert sich ebenfalls nichts. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ließ die beiderseitigen Ansprüche unberührt, nahm ihnen jedoch ihre Durchsetzbarkeit

								(BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359; vom

								7. Februar 2013 - IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8; vom 19. November

								2015 - IX ZR 198/14, NZI 2016, 128 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Kreft, 3. Aufl.,

								§ 103 Rn. 13). Verlangt der Insolvenzverwalter in dieser Lage die Erfüllung des

								Anspruchs zur Masse, liegt darin in aller Regel die Erfüllungswahl im Sinne von

								§ 103 Abs. 1 InsO; denn diese ist Voraussetzung der Durchsetzung des Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2003, aaO S. 376; vom 19. November

								2015, aaO). Aber auch die Frage der Erfüllungswahl ist nicht entscheidungserheblich. Lehnt der Verwalter die Erfüllung des Vertrages ab oder belässt er es

								bei dem Zustand der Hemmung der beiderseitigen Ansprüche, kann er den Anspruch nicht geltend machen. Von diesem Grundsatz gibt es zwar Ausnahmen.

								In einem Urteil vom 22. Januar 2009 (IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 15) heißt

								es, die Vorschrift des § 103 InsO sei unanwendbar, wenn der Verwalter einen


								-9-


								nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch geltend mache. Wie

								weit dieser Grundsatz verallgemeinerungsfähig ist, bedarf keiner Entscheidung.

								Der Kläger klagt einen Werklohnanspruch ein, damit einen im Synallagma stehenden Anspruch, der sicher unter § 103 InsO fällt.


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								c) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB mit dem Ziel der in der Insolvenzordnung nicht

								vorgesehenen abgesonderten Befriedigung einer eigenen Forderung oder der

								Forderung eines Dritten geltend. Die Vertragsparteien haben die Zahlung des

								Werklohns nicht nur von der vollständigen und mangelfreien Erstellung des geschuldeten Werkes abhängig gemacht, sondern auch von der Vorlage der im

								Vertrag näher beschriebenen Bescheinigungen und Nachweise. Bedenken gegen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (§ 311 Abs. 1 BGB) werden

								von der Revision mit Recht nicht erhoben. Dass es sich insoweit um Allgemeine

								Geschäftsbedingungen handele, ist nicht vorgetragen worden.


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								4. Das Ergebnis des Berufungsgerichts steht schließlich nicht im Widerspruch zur bisherigen Senatsrechtsprechung oder zu Grundsätzen des Insolvenzrechts.


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								a) Im Urteil vom 2. Dezember 2004 (IX ZR 200/03, BGHZ 161, 241, 251)

								hat der Senat angenommen, dass die gesetzliche Pflicht des Unternehmers (im

								konkreten Fall: des Arbeitnehmerüberlassers) zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur Entgeltpflicht

								des Bestellers (im konkreten Fall: des Verleihers) steht. Der Entleiher verspreche das Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, dass der Verleiher seinen gesetzlichen Pflichten als Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nachkomme. Im damaligen Fall ging es jedoch um eine Pflicht, welche den Arbeitgeber


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								kraft Gesetzes trifft. Anders als im vorliegenden Fall hatten die dortigen Vertragsparteien die Entgeltpflicht des Entleihers nicht von der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers abhängig gemacht.


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								b) Die Geltendmachung fehlender Fälligkeit entspricht hier nicht einer

								nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO verbotenen Aufrechnung. Wäre die Beklagte gemäß § 28e Abs. 3a SGB IV als Bürgin für nicht abgeführte Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen worden, stünde ihr ein Regressanspruch gegen die Schuldnerin zu. Dann wäre zu prüfen, ob dieser Anspruch

								gegen den Anspruch auf restlichen Werklohn aufgerechnet werden könnte. Die

								Voraussetzungen des Aufrechnungsverbots des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO wären

								jedoch nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres erfüllt. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung, deren Vorlage erst die Fälligkeit des Werklohnanspruchs begründete, hätte frühestens mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch

								die Bürgin ausgestellt werden können. Der Werklohn wäre daher nicht vor der

								Entstehung des Rückgriffanspruchs unbedingt und fällig geworden. Abgesehen

								davon geht es hier nicht um die Aufrechnung mit einem Rückgriffanspruch,


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								sondern um die Abwehr des noch nicht einredefrei bestehenden Werklohnanspruchs.


								Kayser


								Lohmann


								Möhring


								Pape


								Meyberg


								Vorinstanzen:

								LG Bonn, Entscheidung vom 28.10.2014 - 10 O 114/14 OLG Köln, Entscheidung vom 03.02.2016 - 17 U 101/14 -