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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								III ZB 25/00

								vom

								25. Januar 2001

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


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								GVG § 13; FStrG § 8 Abs. 2 a, 8 und 10; ThürStrG § 52 Abs. 8


								Für Folgekostenstreitigkeiten zwischen dem Träger der Straßenbaulast und

								einem Energieversorgungsunternehmen anläßlich einer straßenbaubedingten Verlegung einer Ferngasleitung ist der Rechtsweg zu den ordentlichen

								Gerichten eröffnet. Dies gilt auch dann, wenn das Recht des Energieversorgungsunternehmens, öffentliche Straßenflächen für seine Zwecke in

								Anspruch zu nehmen, allein auf einer straßenrechtlichen (öffentlich-rechtlichen) Sondernutzungsgenehmigung nach dem Recht der DDR gründet.


								BGH, Beschluß vom 25. Januar 2001 - III ZB 25/00 - Kammergericht

								LG Berlin


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								Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dörr und Galke am 25. Januar

								2001


								beschlossen:


								Die weitere sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. April

								2000 - 23 W 7829/99 - wird zurückgewiesen.


								Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.


								Beschwerdewert: 65.000 DM


								Gründe


								I.


								Im Zuge des geplanten Neubaues der Bundesautobahn A 71 sollen die

								Bundesautobahn A 4 und die Kreisstraße K 20 im Bereich des künftigen Autobahnkreuzes M. (Thüringen) tiefer gelegt werden. Diese Maßnahme hat wiederum eine Verlegung der geraume Zeit vor dem Beitritt errichteten Erdgasleitung des beklagten Energieversorgungsunternehmens zur Folge.


								- 3 -


								Da zwischen der Trägerin des Neubauvorhabens, der Bundesrepublik

								Deutschland, und der Beklagten Streit darüber besteht, wer die Kosten der

								Leitungsänderung, soweit sie auf das Vorhandensein der Erdgasleitung unter

								der K 20 beruhen, zu tragen hat, schlossen die Parteien im August 1996 einen

								"Vorfinanzierungsvertrag". Darin verpflichtete sich die Beklagte, die Leitungsänderung einschließlich der Erdarbeiten unverzüglich durchzuführen,

								während sich die Klägerin verpflichtete, die entstehenden Kosten einstweilen

								vorzulegen.


								Die Klägerin verlangt Erstattung der von ihr entsprechend dem Vorfinanzierungsvertrag an die Beklagte gezahlten Beträge.


								Auf Rüge der Beklagten, die den Verwaltungsrechtsweg für gegeben

								hält, hat das Landgericht vorab den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten

								für zulässig erklärt. Das Kammergericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - weitere

								Beschwerde der Beklagten.


								II.


								Die zulässige (§ 17 a Abs. 4 Satz 4 bis 6 GVG i.V.m. § 567 Abs. 4

								Satz 2, § 577 Abs. 2 ZPO) Beschwerde ist nicht begründet. Im Ergebnis haben

								die Vorinstanzen zu Recht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für

								gegeben erachtet (§ 13 GVG).


								- 4 -


								1.


								Das Kammergericht hat seine Entscheidung im wesentlichen auf die Er-


								wägung gestützt, daß es Sache der ordentlichen Gerichte sei, über Rechtsansprüche aus Eigentumsstörungen (§ 1004 BGB) und Leihverhältnissen (§§ 598

								ff, insbesondere § 604 BGB) zu entscheiden. Diese Begründung trägt, wie die

								Beschwerde zu Recht geltend macht, den Besonderheiten des Falles nicht hinreichend Rechnung.


								Der Hinweis des Kammergerichts auf § 1004 BGB knüpft ersichtlich an

								die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an, wonach sich die

								Frage, ob die Kosten einer straßenbaubedingten Verlegung einer Versorgungsleitung vom Träger der Straßenbaulast oder vom Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, danach beantwortet, ob der Träger der Straßenbaulast, wenn sich das Energieversorgungsunternehmen nicht mit der notwendigen Verlegung einverstanden erklärt hätte, das Ziel der Leitungsverlegung

								nur unter Übernahme der Kosten oder gegen Entschädigung hätte durchsetzen

								können, und in diesem Zusammenhang die Anspruchsgrundlage in der - auch

								hier getroffenen - Kostenvorlagevereinbarung in Verbindung mit § 1004 BGB

								gesehen wird (Senatsurteile BGHZ 138, 266, 268; 125, 293, 295, 298 ff; 123,

								166, 167, 169 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch vor dem Hintergrund des

								tradierten, dem Bundesfernstraßengesetz von Beginn an zugrundeliegenden

								Systems der freien Vereinbarung zwischen Straßeneigentümer und Versorgungsunternehmen über die Nutzung von öffentlichen Straßen für die Errichtung und den Betrieb von Versorgungsleitungen zu sehen. Um eine derartige

								Fallkonstellation handelt es sich vorliegend nicht. Der Sachvortrag der Parteien

								bietet keinerlei Anhalt dafür, daß zwischen ihnen - ausdrücklich oder auch nur

								konkludent - eine Vereinbarung über die Nutzung öffentlichen Straßenraums

								durch die Beklagte getroffen worden wäre. Die Nutzungsbefugnis der Beklag-


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								ten kann vielmehr allein auf einer im Jahre 1972 gemäß § 6 der Verordnung

								über das Straßenwesen vom 18. Juli 1957 (DDR-GBl. I S. 377) erteilten Sondernutzungsgenehmigung beruhen (vgl. Senatsurteil BGHZ 144, 29, 50 f).


								2.


								Soweit die Beschwerde die den Rechtsstreit prägenden Rechtssätze in


								den Folgekostenbestimmungen des § 13 Abs. 3 der Straßenverordnung vom

								22. August 1974 (DDR-GBl. I S. 515) und des § 48 Abs. 2 der Energieverordnung vom 1. Juni 1988 (DDR-GBl. I S. 89) sehen und hieraus die öffentlichrechtliche Natur des Rechtsstreits herleiten will, ist ihr nicht zu folgen.


								Für die Rechtsverhältnisse hinsichtlich der Straßen, die der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes unterliegen, sind im Beitrittsgebiet seit dem

								3. Oktober 1990 nach Anl. I Kap. XI Sachgeb. F Abschn. III Nr. 1 des Einigungsvertrages allein die Vorschriften des Bundesfernstraßengesetzes maßgebend, nicht (mehr) die Bestimmungen des DDR-Straßenrechts. Bezüglich

								der Straßen, die - wie hier die K 20 - in die Gesetzgebungszuständigkeit der

								Länder fallen, hat zwar die DDR-Straßenverordnung bis zum Inkrafttreten des

								jeweiligen Landesstraßengesetzes nach Anl. II Kap. XI Sachgeb. D Abschn. III

								Nr. 1 des Einigungsvertrages noch als Landesrecht weitergegolten. Da aber mit

								Inkrafttreten des Thüringer Straßengesetzes (ThürStrG) vom 7. Mai 1993

								(GVBl. S. 273) am 14. Mai 1993 die Straßenverordnung außer Kraft getreten ist

								(§ 53 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ThürStrG), sind für den hier interessierenden Zeitraum

								die Vorschriften der DDR-Straßenverordnung keinesfalls mehr anwendbar, und

								zwar unabhängig davon, ob die Frage der Folge- oder Folgekostenpflicht nach

								Landes- oder nach Bundesrecht zu beurteilen ist.


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								Ein nach den Energieverordnungen der DDR begründetes und gemäß

								Anl. II Kap. V Sachgeb. D Abschn. III Nr. 4 Buchst. b Satz 1 bis zum 31. Dezember 2010 fortgeltendes Recht eines Energieversorgungsbetriebs bzw.

								-kombinats, Grundstücke für Energiefortleitungsanlagen mitzunutzen, ist, wie

								§ 321 Abs. 4 ZGB zeigt, nur ein spezialgesetzlich geregelter Sonderfall des

								allgemeinen, grundsätzlich durch Vertrag zu begründenden (privatrechtlichen)

								Rechts zur vorübergehenden oder dauernden Mitbenutzung eines Grundstücks

								in bestimmter Weise im Sinne des § 321 Abs. 1 ZGB (BGHZ 144, 29, 31 f). Die

								Bestimmungen der §§ 29 ff, 48 EnVO 1988, auf die sich die Beklagte beruft,

								lassen sich daher, entgegen der Auffassung der Beschwerde, allenfalls für die

								privatrechtliche Natur der Rechtsstreitigkeit anführen.


								3.


								Der Senat hat für eine Fallkonstellation, nach der das Recht eines Ener-


								gieversorgungsunternehmens zur Straßennutzung nur auf einer (fortdauernden) Sondernutzungsgenehmigung nach dem Recht der DDR beruhen kann,

								ausgesprochen, daß entsprechend dem in § 8 Abs. 2 a, 8 und 10 FStrG zum

								Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken die Kosten für eine etwaige durch

								eine Straßenänderung nach der Wiedervereinigung notwendig werdende Verlegung einer Versorgungsleitung regelmäßig nicht vom Träger der Straßenbaulast, sondern von dem Versorgungsunternehmen zu tragen sind (BGHZ

								144, 29, 45; 138, 266, 274 f). Damit hat der Senat die Folgekostenpflicht aus

								einer Gesamtschau von Bestimmungen entnommen, die teils für eine öffentlichrechtliche (§ 8 Abs. 2 a und 8 FStrG), teils für eine privatrechtliche (§ 8 Abs. 10

								FStrG) Einstufung der in Rede stehenden Nutzungsform sprechen. Diese

								zeichnet sich vor allem dadurch aus, daß sie nach dem bei ihrer Begründung

								geltenden DDR-Straßenrecht als öffentlich-rechtliche Sondernutzung anzuse-


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								hen war, während sie nach dem heute maßgeblichen Rechtssystem der Bundesrepublik als privatrechtlich zu qualifizieren ist.


								Angesichts dieses für die Einstufung der Rechtsstreitigkeit als privatoder öffentlich-rechtlich ambivalenten Befundes ist nach Auffassung des Senats für die Rechtswegbestimmung maßgeblich darauf abzustellen, daß nach

								dem Rechtssystem der Bundesrepublik die ordentlichen Gerichte dazu berufen

								sind, aus Anlaß einer Straßenänderung zwischen Baulastträgern und Energieversorgungsunternehmen entstehende Streitigkeiten über Folge- und Folgekostenpflichten zu entscheiden. Soweit ersichtlich ist das bisher auch hinsichtlich

								der das Beitrittsgebiet betreffenden Rechtsstreitigkeiten so gehandhabt worden, mag dabei auch die Rechtswegfrage noch nicht problematisiert worden

								sein oder sich für die Rechtsmittelgerichte im Hinblick auf § 17 a Abs. 5 GVG

								noch nicht gestellt haben. Danach hält es der Senat für richtig, daß die ordentlichen Gerichte aufgrund ihrer besonderen Sachkunde und Sachnähe zur Entscheidung über derartige Folgekostenstreitigkeiten berufen sind (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1987 - III ZR 60/87 - NJW 1988, 1264; a.A. für die

								vorliegende Fallgestaltung Grupp, in: Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, 5. Aufl. § 8 Rn. 55).


								Für den Bereich des Landesrechts fällt für die Rechtswegzuständigkeit

								der ordentlichen Gerichte weiter entscheidend ins Gewicht, daß nach der

								Übergangsbestimmung des § 52 Abs. 8 Satz 1 ThürStrG nach früherem Recht

								bewilligte Sondernutzungen an Straßen nicht ohne weiteres auch künftig als

								solche zu behandeln sind, sondern anhand der Bestimmungen des Thüringer

								Straßengesetzes zu ermitteln ist, ob sie als Sondernutzung im Sinne des § 18

								ThürStrG weitergelten oder - was hier allein in Frage kommt - in sonstige Nut-


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								zungen im Sinne des § 23 ThürStrG übergeleitet werden (vgl. die amtliche Begründung zu § 52 ThürStrG, LT-Drucks. 1/1739 S. 53).


								III.


								Alle bisher vom Senat entschiedenen Fälle, die einen Folgekostenstreit

								wegen der straßenbaubedingten Verlegung einer Energieversorgungsleitung

								im Beitrittsgebiet zum Gegenstand hatten, waren so gelagert, daß die Leitungsverlegung durch den Ausbau der "Nutzungsstraße" erforderlich geworden

								war. Vorliegend besteht die Besonderheit, daß die die Verlegung der vorhandenen Erdgasleitung notwendig machende Absenkung der K 20 nicht infolge

								des geplanten Ausbaues dieser Straße, sondern wegen des Neubaues einer

								Bundesautobahn in Angriff genommen wurde (sog. Drittveranlassung, vgl.

								Bauer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl., Kap. 27 Rn. 34 ff). Die Frage,

								ob wegen dieser von der Beschwerde herausgestellten Besonderheit die Folgekostenpflicht anders als in den bisher getroffenen Senatsentscheidungen zu

								beurtei-


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								len ist, betrifft die Begründetheit der Klage und ist daher hier nicht zu beantworten. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß dieser Umstand bei der Abgrenzung

								der Rechtswege von Bedeutung sein könnte.


								Rinne


								Wurm

								Dörr


								Schlick

								Galke