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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 236/98


								Verkündet am:

								21. Februar 2000

								Vondrasek

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 21. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die

								Richter Prof. Dr. Henze, Dr. Kurzwelly, Kraemer und die Richterin Münke


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Juli 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe weiterer

								5.529,60 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.


								Unter teilweiser Abänderung des Urteils der 11. Zivilkammer des

								Landgerichts Münster vom 29. Juni 1995 wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 5.529,60 DM, also insgesamt

								39.700,86 DM nebst 12,75 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 zu

								zahlen.


								Die in dem Verfahren vor dem Landgericht entstandenen Kosten

								tragen der Kläger zu 44 % und der Beklagte zu 56 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 31 % und

								der Beklagte zu 69 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 30 % und der Beklagte zu 70 %.


								Von Rechts wegen


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								Tatbestand:


								Die Parteien betrieben von Anfang 1990 bis November 1990 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Verkauf von Kraftfahrzeugen in den neuen

								Bundesländern. Beide kauften die Fahrzeuge jeweils im eigenen Namen ein

								und verkauften sie auch im eigenen Namen. Der nach Abzug der für den Einkauf aufgewendeten Beträge und sonstiger Kosten verbleibende Gewinn aus

								den Geschäften sollte zwischen ihnen hälftig geteilt werden. Eine ordnungsgemäße Buchführung über die Geschäftsvorfälle gibt es nicht. Mit Klage und

								Widerklage verlangen die Parteien Zahlung des ihnen nach ihrer Ansicht zustehenden Auseinandersetzungsguthabens. Der Kläger hat erstinstanzlich

								208.698,88 DM geltend gemacht, der Beklagte im Wege der Widerklage

								176.303,54 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von

								130.589,64 DM stattgegeben, die weitergehende Klage und die Widerklage

								abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die landgerichtliche Entscheidung auf

								die Berufung des Beklagten insoweit abgeändert, als es den Beklagten nur

								noch zur Zahlung von 34.171,26 DM verurteilt hat. Gegen das Berufungsurteil

								haben beide Parteien Revision eingelegt. Die Revision des Beklagten ist nicht

								angenommen worden, diejenige des Klägers ist in Höhe von 5.529,60 DM angenommen worden. Im Umfang der Annahme verfolgt der Kläger sein Rechtsmittel weiter.


								Entscheidungsgründe:


								Die Revision des Klägers ist hinsichtlich 5.529,60 DM begründet. Der

								Beklagte hat ihm insgesamt 39.700,86 DM nebst Zinsen zu zahlen.


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								I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat das Landgericht zu Unrecht

								Aufwendungen des Klägers für Fahrzeugeinkäufe bei den Firmen H.

								R.


								und


								in Höhe von 389.609,20 DM berücksichtigt. Ein prozessuales Geständ-


								nis beider Parteien liege entgegen dem Landgericht nicht vor, so daß lediglich

								Aufwendungen des Klägers in Höhe von 348.550,-- DM zugrunde zu legen seien. Als Erlös, der dem Kläger aus Verkäufen an die Firma He.


								zugeflossen


								ist, nimmt das Berufungsgericht 863.981,-- DM an. In diesem Betrag sind nach

								dem Vorbringen beider Parteien 10.000,-- DM enthalten, die an den Beklagten

								gezahlt und vom Kläger nur quittiert worden sind. Eine nach dem Ergebnis der

								Beweisaufnahme vom Berufungsgericht als bewiesen angesehene, nicht quittierte Barzahlung der Firma He.


								an den Kläger in Höhe von 70.000,-- DM


								hat das Oberlandesgericht nicht in die Auseinandersetzungsrechnung einbezogen, weil nicht zweifelsfrei feststehe, daß sie ein gemeinsames Geschäft der

								Parteien und nicht etwa ein Eigengeschäft des Klägers betroffen habe.


								Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Nichtberücksichtigung von Aufwendungen im Gesamtbetrag von 41.059,20 DM zu Lasten

								des Klägers beruht auf einer unrichtigen Würdigung des beiderseitigen Parteivorbringens durch das Berufungsgericht. Das Oberlandesgericht hat bei der

								Ermittlung des dem Kläger zugeflossenen Erlöses hinsichtlich 10.000,-- DM

								unstreitigen Parteivortrag zu Unrecht nicht beachtet und bezüglich der an den

								Kläger über die in die Abrechnung eingestellten Beträge hinaus gezahlten

								70.000,-- DM die Beweislastverteilung zum Nachteil des Beklagten verkannt.


								II. Für Fahrzeugkäufe des Klägers bei den Firmen H.


								und R.


								muß ein Aufwand von insgesamt 389.609,20 DM angenommen werden. Der

								Beklagte hat diesen Betrag zugestanden, § 288 ZPO. Entgegen der Auffas-


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								sung des Berufungsgerichts rechtfertigt die übereinstimmende Erklärung der

								Prozeßbevollmächtigten beider Parteien im Termin vom 22. März 1994 "Die

								überreichten Einkaufslisten werden unstreitig gestellt" die Annahme eines gerichtlichen Geständnisses des Beklagten hinsichtlich dieser Abrechnungsposition. Der Betrag ergibt sich aus den Listen, die in dem Anlagenkonvolut 1 enthalten sind, das dem Schreiben des Steuerberaters B.


								vom 12. März


								1993 angefügt ist. Es unterliegt keinem Zweifel, daß sich die Erklärung der

								Parteien in der bezeichneten Verhandlung auf die diesem Schreiben beigefügten Listen bezog. Denn das Landgericht hat in seinem Beweisbeschluß vom

								29. März 1994, mit dem die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet wurde, den Sachverständigen angewiesen, die Einkaufslisten aus dem Anlagenkonvolut 1 zum Schreiben des Steuerberaters

								B.


								vom 12. März 1993 bei seinen Untersuchungen zugrunde zu legen, und


								zur Begründung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Parteien diese Listen unstreitig gestellt hätten. Daß der Einzelrichter des Landgerichts etwa

								versehentlich eine den Parteierklärungen nicht entsprechende Vorgabe in den

								Beweisbeschluß aufgenommen haben könnte, ist auszuschließen, da die

								mündliche Verhandlung erst sieben Tage zurücklag. Für die inhaltliche Richtigkeit seiner Vorgabe spricht zudem, daß der Beklagte dem Beweisbeschluß

								nicht widersprochen, sondern den (von beiden Parteien geforderten) Auslagenvorschuß von 5.000,-- DM ohne Vorbehalt gezahlt hat.


								Da beide Parteien - sogar noch in der Begründung ihrer Revisionen übereinstimmend vortragen, daß der Betrag von 863.981,-- DM 10.000,-- DM

								beinhaltet, die nicht der Kläger, sondern der Beklagte erhalten hat, ist für den

								Kläger insoweit nur ein Betrag von 853.981,-- DM in die Abrechnung aufzu-


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								nehmen, während 10.000,-- DM auf seiten des Beklagten als Erlös zu berücksichtigen sind.


								Der an den Kläger über die vorstehend genannten 853.981,-- DM hinaus

								nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Firma He.


								ge-


								zahlte Betrag von 70.000,-- DM ist auf das als Gegenrüge zu behandelnde Revisionsvorbringen des Beklagten in die Auseinandersetzungsrechnung als Erlös des Klägers aufzunehmen. Den Kläger traf die Beweislast dafür, daß die

								durch die Aussage der Zeugin He.


								bewiesene Zahlung nicht auf gemein-


								same Geschäfte der Parteien, sondern auf seine Eigengeschäfte geleistet wurde. Da die Beweisaufnahme nach Auffassung des Berufungsgerichts Klarheit

								insoweit nicht gebracht hat, muß sich dies zu Lasten des Klägers auswirken.


								III. Eine Berücksichtigung der nach dem Vorstehenden erforderlichen

								Korrekturen der der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrundeliegenden

								Abrechnung ergibt, daß dem Kläger 5.529,60 DM mehr zustehen als das Berufungsgericht ihm zuerkannt hat, nämlich insgesamt 39.700,86 DM. Da der

								Kläger um 41.059,20 DM höhere Aufwendungen hatte, als das Berufungsgericht angenommen hat, sind die Positionen Gesamtaufwendungen und Aufwendungen des Klägers jeweils um diesen Betrag zu erhöhen. Um

								70.000,-- DM ist die Position Gesamterlöse zu erhöhen, die Position Erlöse des

								Klägers nur um 60.000,-- DM, da 10.000,-- DM aus dieser Position bei den Erlösen des Beklagten zu erfassen sind. Danach errechnet sich der Gesamtgewinn der Parteien, die Differenz


								ihrer


								Aufwendungen,


								die


								sich


								auf


								1.438.605,36 DM belaufen, und ihrer Erlöse, die 1.627.997,50 DM ausmachen,

								mit 189.392,14 DM. Der Kläger hat die Hälfte des Gewinns, das sind

								94.696,07 DM, und Ersatz seiner Aufwendungen, 908.997,92 DM, zu bean-


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								spruchen, also 1.003.693,99 DM. Unstreitig steht ihm gegen den Beklagten ein

								Darlehensrückzahlungsanspruch von 200.000,-- DM sowie ein Erstattungsanspruch wegen verauslagter Steuern in Höhe von 1.457,49 DM zu. Auf die

								Summe dieser Beträge - 1.205.151,48 DM - muß er sich die ihm zugeflossenen

								Erlöse, 1.035.688,62 DM, und den sich aus den wechselseitigen Zahlungen

								der Parteien zugunsten des Beklagten ergebenden Überschuß, der wegen der

								an den Beklagten von der Firma He.


								gezahlten 10.000,-- DM aber nicht


								139.762,-- DM beträgt, sondern nur 129.762,-- DM, anrechnen lassen. Damit

								ergibt sich ein Betrag von 39.700,86 DM.


								Röhricht


								Henze

								Kraemer


								Kurzwelly

								Münke