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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								I ZR 228/12

								vom

								18. Dezember 2014

								in dem Rechtsstreit


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								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2014 durch

								den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert,

								Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke


								beschlossen:


								Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 18. September

								2014 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.


								Gründe:


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								Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge der Beklagten ist nicht begründet. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge, das Senatsurteil stelle sich als eine das rechtliche Gehör der Beklagten

								verletzende Überraschungsentscheidung dar.


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								I. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährleistet

								das Recht der Verfahrensbeteiligten, vor einer gerichtlichen Entscheidung, die

								ihre Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und

								sein Ergebnis nehmen zu können (BVerfGE 84, 188, 190). Auf einen Gesichtspunkt, mit dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem

								bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht, darf das Gericht ohne vorherigen Hinweis oder Erörterung mit den Parteien nicht abstellen (BVerfGE 86,

								133, 144; BVerfGE 98, 218, 263). Das Gericht ist nach Art. 103 Abs. 1 GG allerdings grundsätzlich nicht verpflichtet, vor einer Entscheidung auf seine

								Rechtsauffassung hinzuweisen (BVerfGE 74, 1, 6; 84, 188, 190). Die Partei hat


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								auch keinen Anspruch darauf, dass das Gericht sich in dem von ihr für richtig

								erachteten Sinn mit ihrem Vorbringen befasst (BGH, Beschluss vom 3. April

								2014 - I ZR 237/12, MarkenR 2014, 343 Rn. 2 - BAVARIA).


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								II. Eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.


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								1. Entgegen der Meinung der Anhörungsrüge liegt keine das rechtliche

								Gehör der Beklagten verletzende Überraschungsentscheidung darin, dass der

								Senat zu der Auffassung gelangt ist, eine gesteigerte Kennzeichnungskraft

								einer abstrakten Farbmarke sei nicht notwendige Voraussetzung für die Annahme einer markenmäßigen Verwendung des angegriffenen Farbtons. Für

								einen gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten war erkennbar, dass es

								sich bei der Frage der markenmäßigen Verwendung um eine der zentralen

								Rechtsfragen des Verfahrens handelte. Hierzu haben sich die Parteien im gesamten Rechtsstreit umfassend geäußert. Der Senat war deshalb nicht gehalten, die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt und die Bedeutung einer normalen

								Kennzeichnungskraft der Klagemarke für die Annahme einer markenmäßigen

								Benutzung der beanstandeten Benutzungsformen ausdrücklich hinzuweisen.


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								a) Das Berufungsgericht hat die Farbmarke Gelb der Klägerin als jedenfalls normal kennzeichnungskräftig angesehen. Auf der Grundlage normaler

								Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat es eine markenmäßige Verwendung

								der gelben Farbe in den angegriffenen Verwendungsformen der Beklagten bejaht. Dabei hat es maßgeblich auf die Verkehrsauffassung abgestellt, die durch

								die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Markt der

								Sprachlernprodukte und die Verwendung des gelben Farbtons durch die Beklagte in Art einer Hausfarbe bestimmt wird. Dem Umstand, dass es keine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke festgestellt hat, hat das Beru-


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								fungsgericht dagegen keine streitentscheidende Bedeutung beigemessen. Danach musste die Beklagte im Revisionsverfahren von sich aus in die Beurteilung einbeziehen, dass auch ohne gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine markenmäßige Verwendung der angegriffenen Benutzungsformen

								in Betracht kam. Für dieses Ergebnis spricht weiter, dass die Frage der Maßgeblichkeit der Verkehrsauffassung und der sie beeinflussenden Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Markt für die Beurteilung der

								markenmäßigen Verwendung aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs

								der Europäischen Union und des Senats zu den maßgeblichen Grundsätzen

								gehört (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - C-48/05, GRUR 2007, 318

								Rn. 23 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; vgl. zu Art. 3 Abs. 3 auch EuGH, Urteil

								vom 6. Mai 2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 62

								- Libertel; BGH, Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126,

								136 f. - Farbmarkenverletzung I), die die Beteiligten eines Rechtsstreits von sich

								aus in ihre Beurteilung einbeziehen müssen. Hiervon ausgehend haben die

								Parteien im Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahren zu der Bedeutung der Kennzeichnungskraft der abstrakten Farbmarke im Zusammenhang mit der Frage der markenmäßigen Verwendung des angegriffenen Farbtons kontrovers vorgetragen. Die Beklagte konnte angesichts der bisherigen

								Rechtsprechung des Senats nicht sicher davon ausgehen, dass eine markenmäßige Verwendung der angegriffenen Farbe nur in Betracht kommt, wenn die

								Klagemarke über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt.


								6


								b) Im Übrigen ist die Frage, ob die kennzeichenmäßige Verwendung der

								Farbe Gelb in den beanstandeten Verwendungsformen eine gesteigerte Kennzeichnungskraft voraussetzt, Gegenstand der Erörterung in der mündlichen

								Verhandlung vor dem Senat gewesen. Der Senatsvorsitzende hat bei der Einführung in den Sach- und Streitstand in der mündlichen Verhandlung vor dem

								Senat die Frage aufgeworfen, ob die Annahme einer markenmäßigen Verwen-


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								dung des angegriffenen gelben Farbtons zwingend voraussetzt, dass die Klagemarke über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, oder ob die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem betroffenen Warensektor auch bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft die Annahme einer markenmäßigen Verwendung der Farbe Gelb auf

								Seiten der Beklagten rechtfertigen können. Dabei sind auch Gegenstand der

								Erörterung die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gewesen,

								die Verkehrsgewohnheiten bei zweisprachigen Wörterbüchern strahlten auf den

								Markt der Sprachlernsoftware aus und die Beklagte habe die Farbe Gelb als

								Wiedererkennungszeichen verwendet. Hierzu haben sich die Parteien in der

								mündlichen Verhandlung äußern können und haben dies auch getan.


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								2. Die Anhörungsrüge macht ohne Erfolg geltend, auch die Entscheidung, das markenrechtliche Verletzungsverfahren nicht bis zum Abschluss des

								beim Senat anhängigen Löschungsverfahrens (I ZB 61/13) auszusetzen, sei

								überraschend und verletze den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs.


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								a) Die mit dem Ziel der Fortführung des Verfahrens eingelegte Anhörungsrüge kann mit dieser Begründung schon deshalb keinen Erfolg haben,

								weil damit eine Entscheidung des Senates herbeigeführt werden soll, mit der

								das vorliegende Verfahren gemäß § 148 ZPO bis zur Erledigung des Löschungsverfahrens ausgesetzt wird. Das Löschungsverfahren ist zwischenzeitlich durch den die Rechtsbeschwerde der Beklagten zurückweisenden Beschluss des Senates vom 23. Oktober 2014 (I ZB 61/13 - Langenscheidt Gelb)

								beendet worden. Damit fehlt es an einem anderen anhängigen Verfahren, das

								Voraussetzung für eine Aussetzungsanordnung im vorliegenden Rechtsstreit

								wäre.


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								9


								b) Im Übrigen liegt ein entscheidungserheblicher Gehörsverstoß nicht darin, dass der Senat die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union

								"Sparkassen-Rot" (Urteil vom 19. Juni 2014 - C-217/13 und C-218/13, GRUR

								2014, 776 = WRP 2014, 940 - Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco

								Santander) nicht zum Anlass genommen hat, den vorliegenden Rechtsstreit bis

								zur rechtskräftigen Entscheidung über den Löschungsantrag auszusetzen.


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								Voraussetzung für eine Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO ist, dass

								eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Marke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00, BGHZ

								156, 112, 119 - Kinder I). Eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine

								Löschungsentscheidung hat der Senat nicht feststellen können. Darauf, dass

								die Beklagte insoweit einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt, kommt es nicht


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								an. Das Verfahren der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO dient nicht dazu, die

								Senatsentscheidung nochmals inhaltlich zur Überprüfung zu stellen oder einer

								Partei die Möglichkeit zu eröffnen, mit dem Senat nach dessen Entscheidung

								ihren gegenteiligen Rechtsstandpunkt zu diskutieren.


								Büscher


								Schaffert


								Löffler


								Koch


								Schwonke


								Vorinstanzen:

								LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2012 - 31 O 352/11 OLG Köln, Entscheidung vom 09.11.2012 - 6 U 38/12 -