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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								EnVR 56/08


								Verkündet am:

								17. November 2009

								Bürk

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache


								Nachschlagewerk:

								BGHZ:

								BGHR:


								ja

								nein

								ja


								Pumpspeicherkraftwerke

								EnWG § 3 Nr. 25; StromNEV § 14 Abs. 1 Satz 1

								Der Betreiber eines Pumpspeicherkraftwerks, der für dessen Betrieb aus dem

								Netz Strom entnimmt, ist Letztverbraucher i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG und damit

								entgeltpflichtiger Netznutzer nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV.

								BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - EnVR 56/08 - OLG Düsseldorf


								-2-


								Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

								Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und

								Dr. Löffler

								beschlossen:


								Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

								des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

								24. September 2008 wird zurückgewiesen.

								Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen.

								Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 57 Mio. €

								festgesetzt


								Gründe:

								I.

								1


								Die Antragstellerin betreibt das Übertragungsnetz in den nördlichen Bundesländern. An ihr Höchstspannungsnetz sind drei Pumpspeicherkraftwerke

								angeschlossen. Diese Pumpspeicherkraftwerke arbeiten nach folgendem System: Mit elektrischer Energie aus dem Höchstspannungsnetz werden Pumpen


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								angetrieben, die Wasser aus einem unteren Becken in ein höher gelegenes

								Sammelbecken pumpen. Besteht Bedarf, Energie dem Netz zuzuführen, wird

								das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen. Das abfließende Wasser

								treibt dann Drehturbinen an, wodurch - wie bei einem herkömmlichen Wasserkraftwerk - Strom erzeugt wird, der in das Höchstspannungsnetz eingespeist

								wird. Die drei Pumpspeicherkraftwerke verfügen über eine Gesamtleistung von

								2.430 MW. Sie stehen im Eigentum der Vattenfall Generations AG & Co. KG,

								einem Schwesterunternehmen der Antragstellerin.

								2


								Die Antragstellerin beantragte am 25. Juni 2007 bei der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG die Genehmigung ihrer Netzentgelte für das Jahr

								2008. In ihrem Genehmigungsantrag berücksichtigte sie entsprechend der Verfahrensweise aus den Vorjahren die Netznutzung durch die Pumpspeicherkraftwerke nicht. Dem Genehmigungsantrag entsprach die Bundesnetzagentur

								nicht im vollen Umfang. Neben weiteren Kürzungen legte sie insbesondere fest,

								dass der Strombezug der Pumpspeicherkraftwerke - entgegen der Genehmigungspraxis in den Vorjahren - netzentgeltpflichtig sei. Hiergegen hat sich die

								Antragstellerin mit der Beschwerde gewandt, mit der sie allein geltend macht,

								die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke sei zu Unrecht als entgeltpflichtige Netznutzung in Ansatz gebracht worden. Das Beschwerdegericht hat

								das Rechtsmittel der Antragstellerin zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.


								II.

								3


								Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin zu Recht

								als zulässig erachtet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Bundesnetzagentur sowohl formell als auch materiell beschwert. Für die Annahme


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								einer materiellen Beschwer reicht es aus, dass der Betroffene durch die angefochtene Entscheidung individuell und unmittelbar betroffen ist (BGH, Beschl. v.

								11.11.2008 - EnVR 1/08, WuW/E D-ER 2535 Tz. 18 - citiworks; Beschl. v.

								14.10.2008 - EnVR 79/07, WuW/E DE-R 2512 Tz. 7 ff. - Ulm/Neu-Ulm). Die von

								der Bundesnetzagentur angeordnete Berücksichtigung der Netznutzung durch

								die Pumpspeicherkraftwerke berührt die Antragstellerin schon deshalb unmittelbar, weil sie die von ihr geltend gemachten Kosten nicht vollständig auf die

								nächste Netzebene umlegen darf. Dass die Antragstellerin auf der Grundlage

								der Entscheidung der Bundesnetzagentur möglicherweise gegenüber Dritten,

								nämlich den Pumpspeicherkraftwerken, die Netzentgelte geltend machen kann,

								lässt ihre Beschwer nicht entfallen.


								III.

								4


								Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.


								5


								1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

								ausgeführt, dass die Betreiber von Pumpspeicherkraftwerken entgeltpflichtige

								Netznutzer i.S. der §§ 20 f. EnWG seien. Das Pumpspeicherkraftwerk müsse

								als Letztverbraucher (§ 14 StromNEV) angesehen werden, weil durch das

								Hochpumpen des Wassers Strom verbraucht werde. Hieran ändere auch der

								Umstand nichts, dass mit dem Ablassen des Wassers wieder Strom zurückgewonnen werden könne, wenn auch nur in der Größenordnung von 75 bis 80%

								des eingesetzten Stroms. Zwar sei der gesamte Vorgang wirtschaftlich betrachtet ein System, in dem Energie gespeichert werden solle. Da die Energie zunächst jedoch verbraucht werde, indem sie in mechanische Energie umgewandelt werde, liege ein Letztverbrauch vor; der Zweck des Verbrauchs sei irrelevant. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV, der die Ein-


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								speisung von Strom von der Netzentgeltpflicht befreie, komme nicht in Betracht,

								weil es insofern an einer Lücke in den Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung fehle. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der Entgeltpflicht jeden Stromverbrauch erfassen wollen. Wenn er die Pumpspeicherkraftwerke in Bezug auf

								die Netzentgeltpflicht hätte privilegieren wollen, hätte er für sie einen Ausnahmetatbestand schaffen müssen, was er - im Gegensatz zu den Gesetzgebern in

								anderen Staaten - nicht getan habe.

								6


								2. Diese Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das Beschwerdegericht hat - in Bestätigung der Bundesnetzagentur - die Inanspruchnahme von Strom für den Betrieb der Pumpspeicherkraftwerke zu Recht als Letztverbrauch i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV

								angesehen.


								7


								a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV werden die Kosten der Netz- und

								Umspannebenen, beginnend bei der Höchstspannung, jeweils anteilig auf die

								nachgelagerte Netz- oder Umspannebene verteilt (Kostenwälzung), soweit diese Kosten nicht der Entnahme von Letztverbrauchern und Weiterverteilern aus

								der jeweiligen Netzebene zuzuordnen sind. Entgeltpflichtig ist nur der Letztverbraucher. Dagegen ist die bloße (Zwischen-)Speicherung von Elektrizität aus

								dem Netz nicht entgeltpflichtig, weil ein entsprechender Entgelttatbestand nicht

								besteht und gemäß § 17 Abs. 8 StromNEV die Entgelttatbestände abschließend

								geregelt sind.


								8


								Ob die Versorgung des Pumpspeicherkraftwerks mit Strom eine entgeltpflichtige Netznutzung ist, hängt somit davon ab, ob dieses als Letztverbraucher

								anzusehen ist. Der Begriff des Letztverbrauchers ist in § 3 Nr. 25 EnWG legal

								definiert. Danach sind Letztverbraucher natürliche und juristische Personen, die

								Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Diese Begriffsbestimmung deckt


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								sich inhaltlich mit der in Art. 2 Nr. 9 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie

								(2003/54/EG) vom 26. Juni 2003 (EltRL), die den "Endkunden" als denjenigen

								bestimmt, der Elektrizität für den eigenen Verbrauch kauft. Insoweit ist - wie aus

								den Begriffsbestimmungen der Art. 2 Nr. 10 und 11 EltRL deutlich wird - Endkunde nicht nur derjenige, der für den eigenen Haushalt Energie beschafft,

								sondern auch derjenige, der Elektrizität für gewerbliche Zwecke erwirbt, wobei

								hierzu auch Erzeuger und Großhändler zählen (Nr. 11).

								9


								b) Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die Pumpspeicherkraftwerke als Letztverbraucher im Sinne dieser Begriffsbestimmung angesehen. Die Inanspruchnahme von Elektrizität aus dem Netz für das Hochpumpen

								des Wassers vom unteren in das obere Becken des Pumpspeicherkraftwerkes

								begründet einen Letztverbrauch i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV, auch

								wenn von dem Pumpspeicherkraftwerk dann wieder Strom ins Netz abgegeben

								wird. Der Pumpvorgang zehrt die entnommene elektrische Energie zunächst

								auf. Wird das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen, wird neue elektrische Energie gewonnen. Dies sind grundsätzlich zwei getrennte Vorgänge, die

								jeweils auch unterschiedlich abgerechnet werden. Die Pumpspeicherkraftwerke

								kaufen den Strom aus dem Höchstspannungsnetz an und veräußern den von

								ihnen eingespeisten Strom wieder. Insoweit nutzen sie das Höchstspannungsnetz, indem sie aus diesem Netz Strom beziehen, den sie für eigene Zwecke

								verwenden. Damit sind sie Letztverbraucher im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1

								StromNEV.


								10


								Dem steht nicht entgegen, dass Pumpspeicherkraftwerke ihrer Funktion

								nach letztlich die Bedeutung eines Speichers haben, weil sie Strom in der Überschussphase entnehmen und in der Mangelsituation einspeisen. Hierauf

								kommt es für die Frage einer Entgeltpflicht der Netznutzung nicht an, da nach

								dem Regelungszusammenhang der Stromnetzentgeltverordnung die Entnahme


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								und die Einspeisung von Strom getrennt zu behandeln sind. Entgeltpflichtig

								nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist neben der Weiterverteilung, die nicht mit

								einer Entnahme elektrischer Energie aus dem Netz verbunden ist, der Letztverbrauch. Das Nebeneinander von Weiterverteilung und Letztverbrauch als

								Form entgeltpflichtiger Netznutzung macht deutlich, dass die Nutzung der

								Energie maßgebend ist, und zwar - wie Art. 2 Nr. 11 EltRL ausdrücklich bestimmt - auch die durch Erzeuger oder Großhändler. Deshalb ist Letztverbrauch

								i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - ebenso ein Verbrauch, der nur zu einer Energieumwandlung führt. Entscheidend ist

								allein, dass der entnommene Strom für eine bestimmte energieabhängige Funktion verwendet und hierfür aufgezehrt wird. Selbst wenn dadurch eine andere

								Energieform (im vorliegenden Fall: die Lageenergie des hochgepumpten Wassers) entsteht, ändert dies nichts am Letztverbrauch der primär eingesetzten

								Elektrizität i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG. Der vom Pumpspeicherkraftwerk angekaufte Strom wird für dessen Betrieb genutzt.

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								c) Entscheidend kommt hinzu, dass auch weitere gesetzliche Vorschriften dafür sprechen, die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke als entgeltpflichtige Netznutzung anzusehen.


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								Eine andere Auslegung wäre insbesondere mit dem durch das Gesetz

								zur Beschleunigung des Ausbaus der Höchstspannungsnetze vom 21. August

								2009 (BGBl. I S. 2870) dem § 118 EnWG angefügten Absatz 7 nicht in Einklang

								zu bringen. Er bestimmt, dass nach dem 31. Dezember 2008 neu errichtete

								Pumpspeicherkraftwerke und andere Anlagen zur Speicherung elektrischer

								Energie, die bis zum 31. Dezember 2019 in Betrieb gehen, für einen Zeitraum

								von zehn Jahren ab Inbetriebnahme hinsichtlich des Bezugs der zu speichernden elektrischen Energie von den Entgelten für den Netzzugang freigestellt

								sind. Die Regelung ergibt nur Sinn, wenn der Gesetzgeber selbst grundsätzlich


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								von einer Netzentgeltpflichtigkeit ausgeht. Zugleich legt sie unmissverständlich

								fest, dass Netznutzungsentgelte für die Pumpspeicherkraftwerke, die vor diesem Zeitpunkt errichtet wurden, auch in Zukunft nicht erlassen werden sollen.

								Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der grundsätzlichen Entgeltpflicht eine Neuregelung schaffen wollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil:

								13


								Aus der Begründung zu § 118 Abs. 7 EnWG (BT-Drucks 16/12898

								S. 20), der erst in der Endphase des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt wurde, ergibt sich, dass der Zubau weiterer Pumpspeicherkraftwerke im Hinblick

								auf die zunehmende Windenergieeinspeisung als kurzfristig wünschenswert

								eingestuft wurde (BT-Drucks aaO). Die in § 118 Abs. 7 EnWG vorgesehene

								befristete Aufhebung der Netzentgeltpflicht ist der Sache nach damit letztlich

								eine Anschubsubventionierung, die einen Anreiz für den Bau neuer Pumpspeicherkraftwerke schaffen soll, indem diese für eine Anlaufphase von zehn Jahren von der Netzentgeltpflicht befreit werden. Damit wird inzident aber zugleich

								ausgesagt, dass die Entnahme von Strom für ein Pumpspeicherkraftwerk generell eine entgeltpflichtige Netznutzung darstellt. Der Gesetzgeber wollte mit der

								Novelle demnach nicht die - ihm zu diesem Zeitpunkt bereits bekannte - neuere

								Genehmigungspraxis der Bundesnetzagentur korrigieren, sondern vielmehr nur

								die Errichtung neuer Pumpspeicherkraftwerke fördern.


								14


								Auch aus dem Regelungszusammenhang des Stromsteuergesetzes ergibt sich mittelbar, dass der Gesetzgeber die Pumpspeicherkraftwerke als Letztverbraucher von Strom ansieht. Dieses Gesetz knüpft die Steuerpflicht daran,

								dass Strom durch Letztverbraucher aus dem Versorgungsnetz entnommen wird

								(§ 5 Abs. 1 StromStG). Strom, der zur Stromerzeugung entnommen wird, ist

								nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 StromStG von der (Strom-)Steuer befreit. In der hierzu

								ergangenen Verordnung vom 15. Juni 2000 (BGBl I S. 794) wird in § 12 Abs. 1

								Nr. 2 bestimmt, dass der zur Stromerzeugung entnommene Strom auch derje-


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								nige ist, der in Pumpspeicherkraftwerken von den Pumpen zum Fördern der

								Speichermedien zur Erzeugung von Strom im technischen Sinne verbraucht

								wird. Dies lässt den Schluss zu, dass der Strombezug der Pumpspeicherkraftwerke – vorbehaltlich der Freistellung – als steuerpflichtiger Letztverbrauch i.S.

								von § 5 Abs. 1 StromStG anzusehen ist.

								15


								d) Die Einwände der Antragstellerin gegen die Behandlung der Betreiber

								von Pumpspeicherkraftwerken als netzentgeltpflichtige Letztverbraucher können nicht überzeugen:


								16


								Entgegen ihrer Auffassung wird die in einem Pumpspeicherkraftwerk angewandte Speichertechnologie gegenüber anderen Speichertechnologien durch

								diese Auslegung nicht systemwidrig diskriminiert. Vielmehr werden lediglich

								unterschiedliche Sachverhalte ihrer jeweiligen Natur entsprechend verschieden

								behandelt und berücksichtigt, dass das Pumpspeicherkraftwerk Energie nicht

								im eigentlichen Sinne speichert, sondern über den Verbrauch von Elektrizität

								neuen Strom erzeugt.


								17


								Der Umstand, dass die Zuleitung des Stroms an ein Pumpspeicherkraftwerk umsatzsteuerlich nicht als Lieferung i.S. des § 3 Abs. 1 UStG angesehen

								wird (BFHE 172, 148), weil der subjektive Tatbestand der Verschaffung nicht

								erfüllt ist, lässt für das eigenständige Regelungswerk der Stromnetzentgeltverordnung keine Rückschlüsse zu. Hier ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV

								allein die Entnahme durch einen Letztverbraucher maßgebend.


								18


								Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auch auf § 15 Abs. 1 Satz 3

								StromNEV. Zwar trifft zu, dass für die Einspeisung des von einem Pumpspeicherkraftwerk erzeugten Stroms nach § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV keine

								Netzentgelte anfallen, weil für die Einspeisung von Strom generell keine Netz-


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								entgelte zu entrichten sind. Das ändert aber nichts daran, dass die vorherige

								Entnahme von Strom aus dem Netz entgeltpflichtig ist. Die Tätigkeit der Pumpspeicherkraftwerke kann auch nicht als einheitlicher (kostenfreier) Einspeisungsvorgang angesehen werden. Insoweit gilt für die Stromerzeugung durch

								ein Pumpspeicherkraftwerk nichts anderes als für jeden Energieerzeuger, der

								Elektrizität für die Energieerzeugung in Anspruch nimmt. Soweit er diese verbraucht (etwa durch Stromverbrauch beim Anfahren von Kraftwerken), ist er

								Letztverbraucher und netzentgeltpflichtig nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV.

								Für eine abweichende Beurteilung bei einem Pumpspeicherkraftwerk ist kein

								Raum. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf den

								gesamten Stromhaushalt des Pumpspeicherkraftwerks scheidet aus. Es fehlt

								ersichtlich an einer Regelungslücke, die eine Analogie erst eröffnen könnte.

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								Schließlich verstößt die Heranziehung der Betreiber von Pumpspeicherkraftwerken zu Netzentgelten weder gegen die Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes noch ist sie systemwidrig. Es mag sein, dass den Pumpspeicherkraftwerken energiewirtschaftlich eine wesentliche Funktion zukommt,

								weil sie antizyklisch die Auslastung der Netzinfrastruktur steuern können. Sie

								sind insbesondere in der Lage, Strom aus dem Netz zu nehmen, wenn eine

								Überlastung droht. Im Zusammenhang mit den Erneuerbaren Energien haben

								die Pumpspeicherkraftwerke eine besondere Bedeutung, weil die Energieeinspeisung dieser Energieträger stark von den äußeren Rahmenbedingungen

								(Wind, Sonnenlicht) abhängt. Die Funktionsweise des Pumpspeicherkraftwerks

								erlaubt den Strombezug aus dem Netz auch in solchen Phasen, in denen aus

								Erneuerbaren Energien kein Strom gewonnen werden kann.


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								Diese Gesichtspunkte sprechen aber nicht per se gegen die Entgeltpflicht der


								Netznutzung durch Pumpspeicherkraftwerke. Es lässt sich


								- entgegen der Auffassung der Antragstellerin - in Bezug auf die Gesamtheit der


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								Stromkunden nicht generell feststellen, dass hierdurch eine Verteuerung der

								Elektrizitätsversorgung eintreten muss. Wären die Pumpspeicherkraftwerke

								nämlich nicht netzentgeltpflichtig, so träfen die Netznutzer der nachgelagerten

								Netzebenen entsprechend erhöhte Netznutzungsentgelte (§ 14 Abs. 1 Satz 1

								StromNEV). Sind die Pumpspeicherkraftwerke dagegen netzentgeltpflichtig, so

								verringern sich die Netzkosten für die Gesamtheit der Netznutzer auf den nachgeordneten Netzebenen. Allerdings werden die Preise für den von den Pumpspeicherkraftwerken eingespeisten Strom wegen der von ihnen zu entrichtenden Netzentgelte höher ausfallen müssen. Bei einer Gesamtbetrachtung ist

								nicht ohne weiteres erkennbar, ob die Entgeltpflicht der Netznutzung für Pumpspeicherkraftwerke bei den Endkunden und insbesondere bei den privaten

								Haushalten zu einer Verteuerung der Stromversorgung führen würde. Schon

								weil eine schlüssige Darlegung einer Kostensteigerung für den Endverbraucher

								fehlt, lässt sich der von der Antragstellerin behauptete Verstoß gegen die Zielvorgaben des § 1 EnWG nicht feststellen, so dass offen bleiben kann, ob die

								Antragstellerin diesen Gesichtspunkt überhaupt in zulässiger Form in das

								Rechtsbeschwerdeverfahren eingebracht hat.

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								Zutreffend ist allerdings, dass durch die Erhöhung der Preise für den

								Strom, der aus den Pumpspeicherkraftwerken ins Netz eingespeist wird, dessen Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt werden. Hierin liegt aber - worauf die

								Bundesnetzagentur zutreffend hingewiesen hat - sogar ein Element der Wettbewerbsgleichheit, weil andere Stromerzeuger, die z.B. den Energieträger Gas

								einsetzen, auch Netzentgelte entrichten müssen. Dies zeigt vor allem das Beispiel der Gasturbinenwerke, die im Hinblick auf die Gewährleistung der Versorgungssicherheit teilweise ähnliche Funktionen wie Pumpspeicherkraftwerke

								übernehmen, weil jedenfalls eine Unterversorgung des Netzes auch durch solche Gasturbinenwerke ausgeglichen werden könnte.


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								Die von der Antragstellerin vorgebrachten weiteren Bedenken betreffen

								in erster Linie die Frage nach dem energiepolitischen Sinn der Netzentgeltpflicht für Pumpspeicherkraftwerke. Für derartige Erwägungen ist jedoch im

								Rahmen der Auslegung der vorhandenen Normen kein Raum. Sie können sich

								nur an den Gesetzgeber richten. Dieser hat allerdings - wie oben ausgeführt mit der Schaffung des § 118 Abs. 7 EnWG die Entscheidung getroffen, Pumpspeicherkraftwerke nicht generell von der Netzentgeltpflicht zu befreien.


								Tolksdorf


								Raum

								Grüneberg


								Kirchhoff

								Löffler


								Vorinstanz:

								OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.09.2008 - VI-3 Kart 5/08 (V) -