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								5 StR 380/04


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 9. November 2004

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Vergewaltigung


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2004

								beschlossen:


								1. Auf den Antrag des Angeklagten nach § 346 Abs. 2

								StPO wird der Beschluß des Landgerichts Hamburg

								vom 6. Juli 2004, durch den es die Revision des Angeklagten gegen das Urteil vom 9. März 2004 verworfen

								hat, aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 6. September 2004 aufgehoben.


								2. Auf die Revision des Angeklagten wird dieses Urteil

								nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.


								3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

								andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei

								Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten

								verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers hat mit einer Rüge nach

								§ 338 Nr. 3 StPO Erfolg. Die erkennende Strafkammer hat mit ihrem nach

								§ 26a StPO einstimmig gefaßten Beschluß vom 3. März 2004 den Befangenheitsantrag des Angeklagten vom 1. März 2004, gestellt durch die Verteidigerin, zu Unrecht zurückgewiesen.


								-3-


								1. Anlaß für dieses Gesuch war der Inhalt des ebenfalls einstimmig

								nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gefaßten Beschlusses vom 1. März 2003, mit

								dem ein Befangenheitsgesuch des Angeklagten vom 26. Februar 2004 verworfen worden war. Ausgangspunkte jenes Gesuchs waren eine Intervention

								des Vorsitzenden während der Befragung der Nebenklägerin W


								durch


								die Verteidigung sowie Vorhalte des Vorsitzenden und des Beisitzers auf

								dem Gerichtsflur, mit denen die Verteidiger – als Folge ihrer Zeugenbefragung – für den angeschlagenen psychischen Zustand der weinenden Nebenklägerin verantwortlich gemacht wurden. In ihrem am übernächsten Verhandlungstag verkündeten Beschluß hat die Strafkammer die Art und Weise

								der Ausübung des Fragerechts durch die Verteidiger in ungewöhnlich drastischer Weise bewertet, ohne daß Fragen zuvor beanstandet worden wären.


								Das Befangenheitsgesuch vom 1. März 2004 greift folgende Wertungen beispielhaft auf: Vorhalte der Verteidiger an die Nebenklägerin W

								zur Vergewisserung von deren bisheriger Aussage und Vorhalte zur Bestätigung ihrer modifizierten Aussage hätten „den guten Willen des Vorsitzenden

								zu einem bösen Spiel mißbraucht“. Die ebenfalls unbeanstandet gebliebene

								Frage, ob der Angeklagte die seinerzeitige Tatsituation dahingehend mißverstanden habe, daß er von einem Einverständnis der Zeugin in die geschlechtlichen Handlungen habe ausgehen können, bewertete die Strafkammer als „eine taktlose Torheit oder eine abgefeimte Perfidie“. Diese Frage sei ferner „quälend und überflüssig“ gewesen. Die Intervention des Vorsitzenden sei das mildeste Mittel gewesen auf die „üble, menschenverachtende

								Entgleisung“; die Frage habe „die Menschenwürde der Zeugin verletzt.“ Der

								beisitzende Richter habe das Verhalten der Verteidigerin als „widerwärtig“

								empfunden.


								Das Befangenheitsgesuch sieht ferner in zwei Wertungen der Strafkammer die Gefahr einer vorzeitigen Festlegung des Beweisergebnisses

								zum Nachteil des Angeklagten.


								-4-


								2. Die Strafkammer stützt ihre Wertung, das Ablehnungsgesuch vom

								1. März 2003 sei wegen Fehlens einer Begründung unzulässig, auch auf eine

								Auslegung des letzten Satzes des Gesuchs, wonach das Vertrauen des Angeklagten in die Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter durch den

								Inhalt des Beschlusses zerstört sei. Dies bedeute, daß bis zur Kenntnisnahme des Angeklagten vom Inhalt des Beschlusses vom 1. März 2004 das Vertrauen in die Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter noch bestanden habe. Daraus folge, daß der vorherigen Richterablehnung (vom

								26. Februar 2004) keine echten Bedenken des Angeklagten zugrundegelegen hätten.


								3. Insbesondere mit dieser Begründung ist das Gesuch zu Unrecht

								zurückgewiesen worden.


								a) Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es das auf die Bescheidung des vorangegangenen Ablehnungsantrags gestützte neue Ablehnungsgesuch als unzulässig erachtet hat, begegnen durchgreifenden Bedenken (vgl. BGHSt 48, 4, 8). Der letzte Satz des Befangenheitsgesuchs ist offensichtlich eine wertende Beschreibung der Wirkungen des Beschlusses

								vom 1. März 2004 auf den Angeklagten. Es liegt absolut fern, darin ein Zugeständnis des Angeklagten in dem Sinne zu erblicken, der Befangenheitsantrag vom 26. Februar 2004 sei mutwillig gestellt gewesen. Das Landgericht

								entzieht sich darüber hinaus auch jeder sachlichen Auseinandersetzung mit

								dem Inhalt des Gesuchs. Dies wäre nur dann statthaft gewesen, wenn der

								Begründung des Gesuchs von vornherein die Eignung zur Ablehnung gefehlt

								hätte (vgl. BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 9; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1). Dies ist hier nicht der Fall. Der Beschluß, mit dem das erste Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen wurde, enthält schwerwiegende

								Vorwürfe des Gerichts gegenüber der Verteidigung und Wertungen, die geeignet sein können, aus der Sicht des Angeklagten eine vorzeitige Festlegung des Beweisergebnisses durch die Strafkammer besorgen zu lassen.


								-5-


								b) Das Ablehnungsgesuch war auch sachlich begründet. Die Bewertungen der Strafkammer in deren Beschluß vom 1. März 2004 sind in ihrer

								Gesamtschau zur Überzeugung des Senats geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu erwecken. Zwar begründen erst im Verfahren entstandene

								Spannungen zwischen Richtern und Verteidigern in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8; BGH

								NJW 1998, 2458, 2459 – in BGHSt 44, 26 ff. nicht abgedruckt). Hier bestehen aber mehrere Besonderheiten. Die exzessive, die Zeugin bedrängende,

								zum Teil auf Wiederholungen gerichtete und durch nicht ausreichende Aktenkenntnis motivierte Befragung der Zeugin W


								durch die Verteidiger


								am 25. und 26. Februar 2004 war an diesen Sitzungstagen zwar kritikwürdig.

								Gleichwohl hatte aber am 27. Februar ein weiterer – problemloser – Verhandlungstag stattgefunden, an dem der Vorsitzende bereits das Ende der

								Beweisaufnahme angekündigt hatte. Jedenfalls danach kann von spontanen

								Unmutsäußerungen nicht mehr ausgegangen werden. Vielmehr verlassen

								die im Beschluß vom 1. März 2004 – als Reaktion auf einen Befangenheitsantrag – ungewöhnlich drastisch formulierten Vorwürfe gegen die Verteidigung den Bereich der Sachlichkeit. Dies begründet auch aus der Sicht eines

								besonnenen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit. Der Verteidigung

								wird auf massive Weise die sach- und rechtswidrige Ausübung des Fragerechts vorgeworfen, obwohl das Gericht dafür eine Mitverantwortung trifft.

								Der Vorsitzende hätte in Ausübung der Verhandlungsleitung unzulässige,

								ungeeignete und nicht zur Sache gehörende Fragen zurückweisen müssen,

								um der Achtung der menschlichen Würde der Zeugin sowie dem Rechtsstaatsprinzip zu genügen (BGHSt 48, 372). Namentlich vor dem Hintergrund,

								daß solches weitgehend unterblieben war, ist die – zudem noch nach einer

								gewissen „Abkühlungsphase“ erfolgte – mit ungewöhnlich scharfer Negativwertung überzogen formulierte Kritik des Gerichts auch aus der Sicht eines

								besonnenen Angeklagten als unsachliche Beanstandung der Berufsausübung der Verteidiger zu verstehen, die besorgen läßt, das Gericht werde

								auch künftiges Verteidigerhandeln und Verteidigungsvorbringen nicht in der


								-6-


								erforderlichen abwägenden Distanziertheit zur Kenntnis nehmen (vgl. BGHR

								StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8).


								c) Der Senat weist erneut darauf hin, daß eine Anwendung von § 26a

								Abs. 1 Nr. 2 StPO auf Befangenheitsanträge mit sachlichem Gehalt das Revisionsgericht wegen der – infolge fehlender dienstlicher Erklärungen – eingeschränkten Tatsachengrundlage dazu nötigen kann, den im Befangenheitsgesuch anwaltlich als richtig versicherten Vortrag der Revisionsentscheidung zugrunde zulegen (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1).

								Zudem kann in solchen Fällen die Gefahr bestehen, daß ein Angeklagter

								seinem gesetzlichen Richter entzogen wird (vgl. BVerfG – Kammer –,

								Beschl. vom 9. Juli 2004 – 2 BvR 836/04).


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