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								5 StR 132/09


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 5. Mai 2009

								in der Strafsache

								gegen


								wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2009

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Göttingen vom 12. November 2007 nach

								§ 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung der Feststellungen

								a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte

								des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 4

								Nr. 1 und 4 StGB in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen) schuldig ist,

								b) im Strafausspruch aufgehoben.

								2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

								als unbegründet verworfen.

								3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Nötigung in

								Tateinheit mit versuchtem sexuellem Missbrauch von Kindern in Tateinheit

								mit sexuellem Missbrauch von Kindern in zwei rechtlich zusammentreffenden

								Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten führt mit


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								der Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des

								Strafausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne

								des § 349 Abs. 2 StPO.

								2


								1. Der Schuldspruch kann insoweit keinen Bestand haben, als der Angeklagte wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit versuchtem sexuellem

								Missbrauch von Kindern verurteilt worden ist.


								3


								a) Das Landgericht ist rechtsfehlerhaft von einem Versuch der Nötigung nach § 240 StGB ausgegangen. Der Angeklagte hat dem geschädigten

								Kind gedroht, er werde ihm den „Penis in den Arsch stecken“, falls dieses

								nicht seiner Forderung nachkomme, seinen – des Angeklagten – Penis anzufassen und zu reiben. Bei einem solchen Verhalten ist eine Drohung mit Gewalt gegen den Leib des Opfers gegeben (vgl. BGH NStZ 2001, 246; NStZRR 2003, 42). Damit stellt sich die Tat als Versuch einer sexuellen Nötigung

								nach § 177 Abs. 1 Nr. 2, §§ 22, 23 StGB dar.


								4


								b) Vom danach gegebenen Versuch der sexuellen Nötigung ist der

								Angeklagte jedoch strafbefreiend zurückgetreten. Das Landgericht hat hierzu

								festgestellt, dass das Kind sich der Drohung des Angeklagten nicht gebeugt

								habe (UA S. 6). Der Angeklagte habe nunmehr erkannt, dass er den Widerstand des Jungen ohne Anwendung noch massiverer Drohungen oder gar

								von Gewalt nicht brechen und sein ursprüngliches Vorhaben somit nicht habe in die Tat umsetzen können; deswegen habe er von seinem ursprünglichen Tatplan abgesehen und vor dem Jungen masturbiert (UA S. 7).


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								Mit Recht beanstandet die Revision, dass auf der Grundlage dieser

								Feststellungen die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch

								der (sexuellen) Nötigung keinen Bestand haben kann. Die Strafkammer orientiert sich maßgebend daran, welche Nötigungsmittel der Angeklagte nach

								seinem Tatplan ursprünglich zur Tatvollendung einsetzen wollte, und nimmt

								danach einen fehlgeschlagenen Versuch an. Das steht nicht in Einklang mit


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								der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Hiernach reicht der

								freiwillige Verzicht auf eine ohne weitere Zäsur als noch möglich erkannte

								Tatbestandsverwirklichung, auch wenn sie über den ursprünglichen Tatplan

								hinausgeht, zum strafbefreienden Rücktritt vom unbeendeten (dann nicht

								etwa fehlgeschlagenen) Versuch aus (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGH

								NStZ-RR 1997, 259; 2002, 168; jeweils m.w.N.). Für die Beurteilung der

								Rücktrittsfrage ist es unerheblich, dass der Angeklagte seine geschlechtliche

								Befriedigung dann durch andere sexuelle Handlungen zu erlangen suchte

								(BGH NStZ 1997, 385; NStZ-RR 2002, 168; s. auch BGH StV 1996, 372).

								6


								Der Senat vermag dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte zur Anwendung massiverer

								Nötigungsmittel aus subjektiven Gründen außerstande gewesen wäre. Er

								schließt aus, dass dies noch festzustellen ist, so dass dem Angeklagten ein

								strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch der (sexuellen) Nötigung zuzubilligen ist.


								7


								c) Entgegen der Rechtsauffassung des Generalbundesanwalts gilt für

								den Versuch des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 1

								StGB nichts anderes. Auch insoweit ist ein strafbefreiender Rücktritt möglich,

								wenn der Täter seine Aufforderung zur Vornahme sexueller Handlungen unter Ausnutzung seiner vom Tatopfer anerkannten Autorität mit größerem

								Nachdruck hätte wiederholen können (BGH StV 1995, 634; 1996, 372;

								NStZ-RR 1996, 161). Dass der Angeklagte vorliegend in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufforderung an das geschädigte Kind zu einer Drohung griff, belegt nicht seine Einschätzung, nur noch mit gesteigerten Nötigungsmitteln zum Ziele kommen zu können. Denn er verfügte weiterhin über

								eine breite Palette von Handlungsmöglichkeiten unterhalb von Gewalt oder

								Drohung. So hätte er, was ihm gewiss auch bewusst war, seine Aufforderung

								wiederholen und mit größerem Nachdruck, etwa in schärferem Ton, erneuern

								können. Wenn er im Bewusstsein dieser Möglichkeiten von der weiteren Tat-


								-5-


								ausführung Abstand nahm, so war dies ein freiwilliger und mithin strafbefreiender Rücktritt.

								d) Der Senat ändert den Schuldspruch demgemäß in entsprechender


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								Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahingehend ab, dass der Angeklagte

								des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 und 4 StGB

								(in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen) schuldig ist. Im Hinblick

								auf den Wegfall der – im Vergleich dazu schwerer wiegenden – Vorwürfe des

								Versuchs der Nötigung und des Versuchs des sexuellen Missbrauchs von

								Kindern nach § 176 Abs. 1 StGB ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn es insoweit zutreffend

								vom Rücktritt vom Versuch ausgegangen wäre. Der Strafausspruch war deshalb aufzuheben.

								9


								e) Sämtliche Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können

								deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.


								10


								2. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 30. März 2009 ist das Verfahren aufgrund

								vom Angeklagten nicht zu vertretender Umstände um etwa ein Jahr verzögert worden. Dies wird das neue Tatgericht nach den dafür geltenden

								Grundsätzen (BGHSt [GS] 52, 124, 146 ff., Rdn. 55 ff.) zu berücksichtigen

								haben.

								Basdorf


								Schaal

								Dölp


								Schneider

								König