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								5 AR (VS) 23/10


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 4. August 2010

								in der Beschwerdesache

								gegen


								– Beschwerdegegner –

								vertreten durch:

								Rechtsanwalt


								hier:


								Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main

								– Beschwerdeführerin –


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 2010

								beschlossen:

								Auf die Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft wird der

								Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

								25. Februar 2010 in Ziff. 1 und 2 aufgehoben.

								Der Antrag des Beschwerdegegners auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.

								Der Beschwerdegegner trägt die Kosten des Verfahrens.


								G r ü n d e

								1


								Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

								25. Februar 2010, mit dem unter Aufhebung gegen den Beschwerdegegner

								ergangener Vollstreckungsbescheide die Vollstreckungsbehörde verpflichtet

								worden ist, den Beschwerdegegner unter Beachtung der Rechtsauffassung

								des Oberlandesgerichts über die Reihenfolge der Vollstreckung neu zu bescheiden.

								I.

								Der angefochtenen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrun-


								2

								de:

								3


								Gegen den vielfach, auch aufgrund von Straftaten, die nicht im Zusammenhang mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit stehen, vorbestraften


								-3-


								Beschwerdegegner wurde zunächst eine (nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 1 BtMG

								zurückstellungsfähige) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten wegen Diebstahls in zwei Fällen sowie Computerbetrugs in vier Fällen

								aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 20. Juni 2008 (Az. 3620 Js

								42794/07) vollstreckt. Die Zweidrittelverbüßung war auf den 27. Juni 2010

								notiert. Seither verbüßt der Beschwerdegegner eine (nicht nach § 35 BtMG

								zurückstellungsfähige) ursprünglich zur Bewährung ausgesetzte, dann aber

								widerrufene fünfmonatige Gesamtfreiheitsstrafe wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14. Juni 2005 (Az. 9821 Js 30581/04). Die Zweidrittelverbüßung ist auf den 7. Oktober 2010, das Strafende auf den 27. November 2010 notiert. Daran anschließend sind die Vollstreckung eines durch das Landgericht Marburg

								– Strafvollstreckungskammer – nach einer Zurückstellung gemäß § 35 BtMG

								widerrufenen Strafrests aus dem Urteil des Landgerichts Kassel vom 6. Januar 1999 sowie die Vollstreckung des letzten Drittels der zunächst zur Bewährung ausgesetzten, dann aber widerrufenen (ebenfalls gemäß § 35

								Abs. 1, 3 Nr. 1 BtMG zurückstellungsfähigen) Freiheitsstrafe von einem Jahr

								und sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 23. August 2007 und des letzten Drittels der Strafe aus dem oben genannten Urteil

								des Amtsgerichts Kassel vom 20. Juni 2008 notiert. Das Gesamtstrafende ist

								auf den 11. Mai 2013 berechnet.

								4


								Der Beschwerdeführer hat am 25. Mai 2009 eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge dahingehend beantragt, dass zunächst die nicht nach

								§ 35 Abs. 1 BtMG zurückstellungsfähige Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14. Juni 2005 zu vollstrecken sei, weil er beabsichtige,

								zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Antrag auf Zurückstellung der Vollstreckung nach § 35 BtMG zu stellen. Diesen Antrag hat die Staatsanwaltschaft Kassel mit Bescheid vom 23. Juni 2009 abgelehnt, eine dagegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht Fulda – Strafvollstreckungskammer – als Einwendung nach § 458 Abs. 2 StPO mit Beschluss vom 16. September 2009 verworfen. Auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdegeg-


								-4-


								ners hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main diesen Beschluss aufgehoben, weil der Rechtsweg nach § 23 EGGVG eröffnet sei, weswegen zunächst die Generalstaatsanwaltschaft über die Vorschaltbeschwerde zu entscheiden habe.

								5


								Gegen den daraufhin ergangenen Verwerfungsbescheid der Generalstaatsanwaltschaft hat der Beschwerdegegner das Oberlandesgericht Frankfurt am Main angerufen. Mit der Begründung, dass die Zurückstellung einer

								Strafe bereits in dem Zeitpunkt möglich sei, in dem die nicht zurückstellungsfähige Strafe zu zwei Dritteln verbüßt und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen sei, hob das Oberlandesgericht die Vollstreckungsbescheide auf

								und verpflichtete die Vollstreckungsbehörde, den Beschwerdegegner unter

								Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden. Zugleich hat es

								gemäß § 29 EGGVG die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

								II.


								6


								Die zulässige Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft hat

								– entsprechend der Stellungnahme des Generalbundesanwalts – in der Sache Erfolg (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 5 AR (VS) 22/10, zur

								Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).


								7


								Ein wichtiger Grund, der gemäß § 43 Abs. 4 StVollstrO eine Abweichung von der in Absatz 2 und 3 dieser Vorschrift geregelten Reihenfolge der

								Vollstreckung gebietet, liegt nicht vor. Durch die vom Beschwerdegegner begehrte Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge kann eine frühere Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1, 3 BtMG nicht erreicht werden.

								Dieser steht entgegen, dass mit der wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in

								zwei Fällen ergangenen Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14. Juni 2005 eine weitere, nicht zurückstellungsfähige

								Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist (vgl. § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG). Eine Zurück-


								-5-


								stellungsentscheidung kommt deshalb erst in Betracht, wenn nach § 454b

								Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO über die Reststrafenaussetzung aller Strafen entschieden worden ist.

								8


								1. Nach allgemeiner Meinung darf die Strafvollstreckung nicht gemäß

								§ 35 BtMG zurückgestellt werden, wenn gegen den Verurteilten schon im

								Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zu

								vollstrecken ist, mithin der Widerrufsgrund nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG gegeben ist (vgl. BGHSt 33, 94, 95 f.; Körner, BtMG 6. Aufl. §. 35 Rdn. 116

								m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am

								Main im angefochtenen Beschluss (im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart

								NStZ-RR 2009, 28, 29 f.; Kornprobst in MünchKomm-StGB Nebenstrafrecht I

								§ 35 BtMG Rdn. 130) stellt dabei die nach § 454b Abs. 2 StPO in ihrer Vollstreckung unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige

								Strafe eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe

								dar, die die Zurückstellung der weiteren Strafen gemäß § 35 BtMG hindert (in

								diesem Sinne auch OLG München NStZ 2000, 223; KG, Beschluss vom

								3. April 2009 – 4 VAs 3/09; Körner aaO § 35 Rdn. 316).


								9


								a)


								Nach


								der


								durch


								das


								23. Strafrechtsänderungsgesetz


								vom


								13. April 1986 (BGBl I S. 393) eingeführten Vorschrift des § 454b Abs. 2

								Satz 1 Nr. 2 StPO ist die Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollstreckender zeitiger Freiheitsstrafen grundsätzlich zum Zweidrittelzeitpunkt zu

								unterbrechen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich der Reste aller

								Strafen eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung

								zu ermöglichen (vgl. Regierungsentwurf in BTDrucks. 10/2720 S. 15; Bericht

								des Rechtsausschusses des Bundestages in BTDrucks. 10/4391 S. 19).

								10


								aa) Aufgrund dieser insoweit eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers scheidet zunächst – was im angefochtenen Beschluss auch nicht verkannt wird – die vom Beschwerdegegner vorrangig erstrebte vollständige


								-6-


								Vorabvollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe nach Änderung

								der Vollstreckungsreihenfolge (§ 43 Abs. 4 StVollstrO) zwingend aus.

								bb) § 454b Abs. 2 StPO ermöglicht eine Unterbrechung der Vollstre-


								11


								ckung zum Zweidrittelzeitpunkt lediglich zum Zweck der Vollstreckung weiterer Freiheitsstrafen. Die Vorschrift schafft hingegen nicht die Grundlage, die

								Strafvollstreckung zur Ermöglichung einer Therapie nach Zurückstellung der

								Strafvollstreckung nach § 35 BtMG zu unterbrechen. Hätte der Gesetzgeber

								die zuletzt genannte Möglichkeit eröffnen wollen, so wäre eine ausdrückliche

								Regelung erforderlich gewesen. Denn ein Verurteilter, der sich gemäß § 35

								BtMG einer Therapie unterzieht, befindet sich nicht mehr im Strafvollzug.

								Dies verdeutlicht der Wortlaut von § 35 Abs. 1 BtMG. Danach wird die Vollstreckung der Strafe „zurückgestellt“, die Strafe mithin gerade nicht vollstreckt. Dementsprechend gehört die Therapiezeit nicht zur Strafvollstreckung im eigentlichen Sinne. Vielmehr ist sie nach § 36 BtMG auf die Strafe

								anzurechnen.

								12


								b) Die Vollstreckungsunterbrechung nach § 454b Abs. 2 StPO belässt

								die jeweils von ihr betroffene Strafe weiterhin im Stadium der Vollstreckung.

								Sie ist deshalb eine „zu vollstreckende“ im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2

								BtMG.


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								Die Unterbrechung stellt eine vom Gesetzgeber bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend angeordnete Verfahrensmaßnahme dar, die für

								– vorweggenommene (vgl. KG aaO) – prognostische Erwägungen keinen

								Raum lässt. Ihr alleiniger Zweck ist es, nach weiterer Vollstreckung mindestens einer Strafe im weiteren Verlauf die einheitliche Entscheidung über die

								Aussetzung der Reststrafen zu ermöglichen (vgl. oben lit. a). Das Vollstreckungsstadium dauert demnach hinsichtlich sämtlicher betroffener Strafen

								bis zu dieser (einheitlichen) Entscheidung fort. Beendet wird die Vollstreckung erst mit der (positiven) Entscheidung nach § 57 StGB, durch die – unter dem Vorbehalt der Legalbewährung – auf einen Teil der Strafvollstre-


								-7-


								ckung verzichtet wird (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 57

								Rdn. 2), oder nach vollständiger Vollstreckung der jeweiligen Strafe.

								14


								c) Auch der Normzweck des § 35 Abs. 6 BtMG spricht dafür, die Zurückstellung einer Strafe erst nach der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe zu ermöglichen.


								15


								§ 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG will verhindern, dass ein erfolgreich therapierter Verurteilter nach Beendigung der Therapie wieder in den Strafvollzug gelangt, weil dadurch der Behandlungserfolg wieder gefährdet werden könnte

								(vgl. Kornprobst aaO § 35 BtMG Rdn. 215). Eine solche Gefahr ist in den

								betroffenen Fällen nicht auszuschließen. Dies folgt in erster Linie daraus,

								dass für die Prognose im Rahmen der Reststrafenaussetzung nach § 36

								Abs. 1 Satz 3 BtMG gegenüber der allgemeinen Regelung nach § 57 Abs. 1

								StGB durch die Sucht des Verurteilten bedingte Besonderheiten gelten; namentlich kann das Vorleben des Verurteilten eine geringere Rolle spielen

								(vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 36 Rdn. 58 ff.; Kornprobst aaO § 36 Rdn. 50 ff.;

								Körner aaO § 36 Rdn. 62 ff.). Es ist deshalb denkbar, dass die Prognose hinsichtlich der Begehung von Straftaten aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit im Hinblick auf die erfolgreich durchlaufene Therapie positiv ausfällt,

								wohingegen die Legalbewährung des betroffenen (Vielfach-) Täters aufgrund

								dessen Neigung, auch unabhängig von seiner Drogensucht Straftaten zu

								begehen, negativ zu beurteilen ist. Überdies sind in der Regel verschiedene

								Spruchkörper zuständig (bei der Reststrafenaussetzung nach § 57 StGB

								gemäß § 462a StPO zumeist die Strafvollstreckungskammer; bei der Reststrafenaussetzung nach § 36 BtMG gemäß § 36 Abs. 5 Satz 1 BtMG das

								Gericht des ersten Rechtszuges), so dass auch deswegen divergierende

								Entscheidungen zu besorgen sind. Es besteht mithin das nicht nur theoretische Risiko, dass der erfolgreich Therapierte – was § 35 Abs. 6 BtMG gerade verhindern will – erneut in den Strafvollzug gelangt.


								-8-


								16


								d) Eine analoge Anwendung des § 454b Abs. 2 StPO mit Blick auf die

								nach der Zurückstellung erfolgende Therapie (so Schöfberger NStZ 2005,

								441, 442) scheidet aus. Es ermangelt bereits einer erkennbar planwidrigen

								Regelungslücke. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers kann – bei nachvollziehbaren Ergebnissen – vielmehr auch abgeleitet werden, dass er in

								Fallgestaltungen wie der hier zu beurteilenden der Einheitlichkeit der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung den Vorrang einräumt.


								17


								2. Eine weitere Aufklärung entscheidungserheblicher Tatsachen ist

								nicht erforderlich. Der Senat entscheidet deshalb gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1

								FamFG in der Sache selbst.


								18


								3. Die durch das Oberlandesgericht vorgenommene Festsetzung des

								Geschäftswerts unterliegt – weil unanfechtbar (§ 30 Abs. 3 Satz 2 KostO) –

								nicht der Aufhebung. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass sich diese in

								Fällen wie dem hier zu beurteilenden regelmäßig am Mindestwert zu orientieren hat (vgl. Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 30 EGGVG Rdn. 7; Schoreit in KK

								6. Aufl. § 30 EGGVG Rdn. 7).


								Brause


								Solin-Stojanović

								Jäger


								König


								Schaal