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								5 StR 128/04


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 19. April 2004

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Totschlags


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								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. April 2004

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Neuruppin vom 11. Dezember 2003 nach

								§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.


								2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2

								StPO als unbegründet verworfen.


								3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

								Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

								des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht

								zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer

								Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die mit der

								Sachrüge begründete Revision des Angeklagten erzielt einen Teilerfolg. Sie

								ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Hingegen hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.


								1. Der Angeklagte und sein Opfer H


								waren aus Vietnam stam-


								mende Asylbewerber. Im wesentlichen auf Grund der Einlassung des Angeklagten und des Gutachtens der rechtsmedizinischen Sachverständigen hat

								das Landgericht folgenden Tathergang festgestellt: Nach einem Streit über

								die Zulässigkeit des Konsums von Alkohol und Drogen drohte der alkoholi-


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								sierte H


								dem Angeklagten, ihn nicht mehr im Heim für Asylbewerber


								oder in Berlin wohnen zu lassen. H


								schlug dem Angeklagten eine ge-


								füllte Thermoskanne gegen die Stirn, ohne eine erhebliche Verletzung zu

								bewirken. Der Angeklagte erfaßte zur Abwehr weiterer Angriffe ein unter der

								Couch befindliches Küchenmesser mit einer Klingenlänge von 18 cm und

								kündigte dessen Einsatz für den Fall weiterer Schläge an. H


								setzte sei-


								ne Angriffe mit der Kanne fort. Der Angeklagte versuchte mit der linken Hand

								den Schlag abzuwehren und stieß mit dem Messer 10 cm tief – nicht tödlich – in den linken Oberbauch des Angreifers. Während eines folgenden Gerangels versuchte H


								weiter, den Angeklagten mit der Kanne auf den


								Kopf zu schlagen. Schließlich obsiegte der Angeklagte, dem es gelungen

								war, seinen Gegner in Richtung Zimmertür zu schieben und ihm die Kanne

								aus der Hand zu schlagen. Kurz drauf verlor H


								das Gleichgewicht; er


								griff reflexartig mit der rechten Hand an den Nacken des Angeklagten und

								zog diesen im Fallen mit zu Boden. Der Angeklagte stieß dann – mit bedingtem Tötungsvorsatz – mit voller Wucht das Messer in seiner ganzen Länge

								über dem unteren Brustbeinteil in den Bauch des H


								. Nicht mehr be-


								herrschbare innere Blutungen führten noch in der Tatnacht zum Tod des

								Opfers.


								2. Das Landgericht hat den ersten Messerstich als durch Notwehr

								gerechtfertigt angesehen. Die – für den tödlichen Messerstich – auf ein Unfallgeschehen abhebende Einlassung des Angeklagten hat es mit rechtsfehlerfreien Feststellungen widerlegt. Dagegen begegnet die Begründung, mit

								der das Schwurgericht die Voraussetzungen der ersten Alternative des § 213

								StGB verneint hat, durchgreifenden Bedenken.


								Das Landgericht hat darauf abgestellt, daß der – eine willentliche

								Verletzung verneinenden – Einlassung des Angeklagten keine Anhaltspunkte

								dafür zu entnehmen seien, daß der Angeklagte durch die Mißhandlung und

								den Versuch weiterer Mißhandlungen zum Zorn gereizt war. Damit stützt sich

								das Schwurgericht zu Unrecht auf die in diesem Punkt als widerlegt angese-


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								henen Angaben des Angeklagten (vgl. BGH, Beschl. vom 9. Oktober 1998

								– 2 StR 442/98) und unterläßt es, den fehlerfrei festgestellten Sachverhalt

								eines vorsätzlichen Tötungsdelikts auch im Hinblick auf eine für das Maß der

								Schuld relevante Motivation des Angeklagten zu würdigen. Der Umstand,

								daß der Angeklagte zunächst berechtigt Notwehr ausgeübt hatte, hindert

								nicht die Anwendung der ersten Alternative des § 213 StGB (BGH

								NStZ 2001, 477, 478); unmittelbar anschließend setzte das Opfer sogar noch

								seine Angriffe fort und zog den Angeklagten mit zu Boden. Der dann mit großer Heftigkeit vom Angeklagten geführte tödliche Stich dürfte – nicht fernliegend – dann auch aus spontanem Zorn über diese weiteren Angriffe geführt

								worden sein (vgl. BGH aaO m. w. N.).


								3. Der Senat kann nicht ausschließen, daß bei rechtsfehlerfreier

								Prüfung des § 213 StGB das Schwurgericht zu einer geringeren Strafe gelangt wäre. Über die Straffrage muß daher erneut entschieden werden. Eine

								Heranziehung generalpräventiver Erwägungen liegt hier fern (vgl. BGHR

								StGB § 46 Abs. 1 Generalprävention 3 und 7).


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