alpcentaur
/
Cyberlaywer


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								4 StR 170/16

								vom

								10. Mai 2016

								in der Strafsache

								gegen


								wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

								geringer Menge u.a.


								ECLI:DE:BGH:2016:100516B4STR170.16.0


								-2-


								Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Mai 2016 gemäß § 349 Abs. 2

								und 4 StPO beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 23. November 2015

								a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von

								Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,

								b) im Ausspruch über die im Fall 1 verhängte Einzelstrafe

								und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.


								-3-


								Gründe:


								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und ihn im

								Übrigen freigesprochen. Seine hiergegen gerichtete Revision hat den aus der

								Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des

								§ 349 Abs. 2 StPO.


								2


								1. Nach den zu Fall 1 getroffenen Feststellungen bestellte eine Person

								namens „T.


								“ am 6. August 2014 bei dem in D.


								gifthändler „K.


								ansässigen Rausch-


								“ telefonisch 100 Gramm Heroin und 160 Gramm Streckmittel.


								Kurz darauf begaben sich der Angeklagte und „T.

								klagten nach D.


								“ mit dem Pkw des Ange-


								, um die zuvor bestellten Betäubungsmittel abzuholen.


								Nach mehreren zwischen „T.


								“ und „K.


								“ geführten Telefonaten kam es auf


								dem Parkplatz eines Supermarkts zu einem Treffen zwischen dem Angeklagten, der Person namens „T.

								händler „K.


								“ und dem Zeugen R.


								“ tätig war. Der Zeuge R.


								den Pkw des Angeklagten, während „T.

								der Zeuge R.


								, der für den Rauschgift-


								und der Angeklagte setzten sich in

								“ draußen wartete. Im Pkw übergab


								dem Angeklagten „die Bestellung“ und erhielt von diesem das


								Kaufgeld. Der Angeklagte verbrachte das übernommene Heroin anschließend

								mit seinem Pkw nach O.


								, während „T.


								“ in D.


								verblieb. Das


								Heroin hatte einen Heroinhydrochlorid-Anteil von 25 % und gelangte – wie mit

								„T.


								“ verabredet – in gestreckter Form in den Handel. Von dem Erlös erhielt


								der Angeklagte einen unbekannt gebliebenen Anteil.


								3


								2. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat sich der Angeklagte

								nach diesen Feststellungen nur einer Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben


								-4-


								mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2

								BtMG, § 27 StGB und eines hierzu in Tateinheit stehenden unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2

								BtMG, nicht aber eines täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig

								gemacht.


								4


								a) Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch im

								Betäubungsmittelrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Beschränkt

								sich die Beteiligung des Täters am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf

								einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, kommt es maßgeblich darauf an, welche

								Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – 3 StR 287/15, Rn. 4;

								Beschluss vom 22. August 2012 – 4 StR 272/12, NStZ-RR 2012, 375 mwN).

								Erschöpft sich die Tätigkeit im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, besteht in der Regel auch dann keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit,

								wenn Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben, sodass von einer Beihilfe auszugehen ist. Anderes kann nur gelten,

								wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist

								oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts

								hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll (BGH, Beschluss vom 22. August 2012 – 4 StR 272/12, NStZ-RR 2012,

								375 mwN).


								5


								b) Unter Anwendung dieses Maßstabes hätte die Strafkammer den Angeklagten lediglich wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

								nicht geringer Menge verurteilen dürfen. Die Tätigkeit des Angeklagten be-


								-5-


								schränkte sich auf die Fahrt mit „T.


								“ zum Übergabeort nach D.


								, die


								Übergabe des Kaufgeldes, die Entgegennahme des Rauschgifts sowie den ohne Begleitung des „T.


								“ erfolgenden Transport der Betäubungsmittel. Dass er


								am Zustandekommen des Geschäfts oder am Verkauf der Betäubungsmittel

								beteiligt war, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Die Bestellung erfolgte

								durch „T.


								“. Eine Kommunikation zwischen dem Angeklagten und dem


								Rauschgiftverkäufer „K.


								6


								“ ist nicht belegt.


								Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen unerlaubten

								Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lebt der gleichfalls verwirklichte Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln

								in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wieder auf, da Beihilfe

								zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und täterschaftlicher Besitz derselben zueinander in Tateinheit im Sinne von § 52 StGB

								stehen (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 – 3 StR 447/13, NStZ-RR 2014,

								111 mwN).


								7


								§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da

								sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Es

								ist auch auszuschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann,

								welche die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

								nicht geringer Menge tragen könnten.


								8


								3. Die im Fall 1 verhängte Einzelstrafe (zwei Jahre Freiheitsstrafe) kann

								nicht bestehen bleiben. Zwar bestimmt sich auch für den geänderten Schuldspruch der gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB anzuwendende Strafrahmen weiter

								nach § 29a Abs. 1 BtMG, da der Gesetzgeber Besitz und Handeltreiben unter

								dieselbe Strafandrohung gestellt hat. Den Strafzumessungserwägungen des


								-6-


								Landgerichts kann aber nicht entnommen werden, dass es die untergeordnete

								Rolle des Angeklagten im Blick hatte. Der Senat vermag daher nicht auszuschließen, dass es auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs zur Verhängung einer niedrigeren Einzelstrafe gekommen wäre. Die Aufhebung der

								Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.


								Sost-Scheible


								Franke


								Bender


								Mutzbauer


								Quentin