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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 485/10

								vom

								28. Juni 2011

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 28. Juni

								2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 8. Juli 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

								a) soweit der Angeklagte verurteilt worden ist in den Fällen

								- II. 2. bis 7. der Urteilsgründe wegen sechs Fällen des

								Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

								Menge,

								- II. 17. bis 25. der Urteilsgründe wegen neun Fällen der

								Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer

								Menge,

								- II. 26. der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens

								mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,

								- II. 30. der Urteilsgründe wegen Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen Nichtberechtigten in Tateinheit mit Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen,

								b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.


								-3-


								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								3. Die weitergehende Revision wird verworfen.


								Gründe:


								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen


								- bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe),


								- bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

								Menge (Fall II. 26. der Urteilsgründe),


								- Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in zwölf Fällen (Fälle

								II. 14. bis 25. der Urteilsgründe),


								- Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur

								Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei

								Fällen (Fälle II. 8. bis 10. der Urteilsgründe),


								-4-


								- zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit

								Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (Fälle II. 11. und 12. der

								Urteilsgründe),


								- Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei

								Fällen (Fälle II. 27. bis 29. der Urteilsgründe),


								- zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

								Menge (Fälle II. 1. und 13. der Urteilsgründe) sowie


								- Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen

								Nichtberechtigen in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (Fall II. 30. der Urteilsgründe)


								zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es zu seinen Lasten 10.000 € für verfallen erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision des

								Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel

								ersichtlichen Teilerfolg.


								I.


								2


								1. Der Schuldspruch wegen sechs Fällen des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in

								den Fällen II. 2. bis 7. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen

								Bedenken.


								-5-


								3


								a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte ab September 2008

								zusammen mit seiner Ehefrau, seinem Sohn und zwei weiteren Personen insgesamt drei Indoor-Plantagen zur Erzeugung von Marihuana für den gewinnbringenden Verkauf. In der von Ende September 2008 bis Ende März 2009 bestehenden Plantage in H.


								fanden insgesamt drei Ernten statt, und zwar im


								Dezember 2008 sowie im Februar und im März 2009; der Gesamtertrag belief

								sich auf 5,1 kg. Die Pflanzen in der ab Dezember 2008 unterhaltenen Plantage

								in N.


								waren zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten am


								28. April 2009 noch nicht erntereif. In der ab Januar 2009 betriebenen Plantage

								in Ha.


								fand bis 28. April 2009 eine Ernte statt, die 4,5 kg erbrachte;


								weitere 3 kg abgeerntete Pflanzenteile nebst einer Generation noch nicht abgeernteter Pflanzen wurden dort sichergestellt. Wie das Landgericht weiter

								feststellt, hat der Angeklagte aus dem Gesamtertrag - ca. 13 kg - 6 kg am

								13. April 2009 an den Zeugen W.


								verkauft (vgl. Fall II. 30. der Urteils-


								gründe); 7 kg hat er in mehreren Einzelmengen an den Zeugen We.


								ver-


								äußert.


								4


								b) Ungeachtet dessen, dass ein Verkauf der insgesamt geernteten ca.

								13 kg Marihuana nicht mit einer Sicherstellung von 3 kg hiervon in Einklang gebracht werden kann, erschließt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass die

								dem Zeugen W.


								am 13. April 2009 verkaufte Menge aus mehreren Ern-


								ten herrührte.


								5


								Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind


								-6-


								(vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650; Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes,

								soweit der Täter - wie hier hinsichtlich des Verkaufs an den Zeugen W.

								festgestellt - mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge

								in einem einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer

								Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2003 - 4 StR 130/03; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563).

								Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an,

								bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen

								Einzelakte des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer

								materiellrechtlich einheitlichen, auch die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge

								umfassenden Tat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, NJW

								2003, 300; Beschluss vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250;

								Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514 f.).


								6


								c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat schon wegen der

								aufgezeigten Widersprüche nicht möglich. Der neue Tatrichter wird deshalb

								insgesamt neue Feststellungen zu den jeweiligen Erntemengen und ihrer Verwendung zu treffen haben.


								7


								2. Auch der Schuldspruch wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in

								nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), in den Fällen II. 17. bis 25. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.


								8


								a) Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte zwischen Ende

								Oktober 2008 und Ende April 2009 insgesamt 18 kg Marihuana an den Zeugen


								-7-


								We.


								. Es stammte "aus Einfuhren", die der Angeklagte entweder selbst tätig-


								te oder durch den Zeugen R.


								tätigen ließ. Die Veräußerung geschah "in


								Portionen" von 1 bis 2 kg, also in mindestens neun Fällen.


								9


								b) Die Zahl der Einfuhren lässt das Landgericht offen. Hierzu nähere

								Feststellungen zu treffen wäre es indes gehalten gewesen, denn allein der Umstand, dass der Angeklagte das eingeführte Marihuana in neun Einzelakten

								verkauft hat, trägt noch nicht die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen. Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirklicht er den

								Tatbestand des Handeltreibens vielmehr auch dann nur einmal, wenn er sie in

								mehreren Teilmengen absetzt, denn Akte des Handeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit (BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 3 StR 91/06, NStZ 2007, 102; Weber aaO vor §§ 29

								ff. Rn. 487, 489, 492). Dass der Angeklagte die verkauften "Portionen" jeweils

								gesondert eingeführt hätte, legen die Feststellungen nicht nahe.


								10


								3. Im Fall II. 26. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die

								Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).


								11


								a) Danach führte der Angeklagte am 3. November 2008 in seinem Pkw

								995 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 336 Cannabispflanzen für seine Plantage in H.


								aus den Niederlanden nach Deutschland


								ein. Dabei führte er im leeren Airbag-Fach des Pkw einen ohne weiteres erreichbaren Schlagring mit.


								-8-


								12


								b) Bewaffnetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter die Schusswaffe oder den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen

								kann (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ausreichend, aber

								auch erforderlich ist das aktuelle Bewusstsein des Bewaffnetseins (BGH, Urteil

								vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Weber aaO § 30a Rn.

								128). Zu dieser subjektiven Tatseite ist indes nichts festgestellt. Vielmehr lassen die weiteren Darlegungen darauf schließen, dass sich das Landgericht

								außerstande gesehen hat, die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er

								habe den Schlagring als Geschenk für den Lieferanten in die Niederlande mitgenommen, ihn dann aber vergessen und auf der Rückfahrt nicht mehr an ihn

								gedacht.


								13


								c) Nicht tragfähig ist die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei

								sich jedenfalls bei seiner Anfahrt aus Deutschland zum Zwecke des Erwerbs

								der Betäubungsmittel der Zugriffsmöglichkeit auf den Schlagring bewusst gewesen. Handelt der Täter in mehreren Einzelakten, so reicht es zwar aus, wenn

								er die Tatbestandsmerkmale der Qualifikation nur bei einem Einzelakt verwirklicht (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil

								vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ein dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz vorgelagertes Handeln des Täters ist Teilakt des Handeltreibens jedoch erst dann, wenn die Tat damit wenigstens in das Versuchsstadium eingetreten ist; die Bewaffnung nur während einer Vorbereitungshandlung

								genügt für § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht (Weber aaO § 30a Rn. 152). Allein

								mit dem Antritt einer Fahrt in der Absicht, am Zielort Betäubungsmittel zu erwerben, setzt der Täter aber grundsätzlich noch nicht zu einem konkretisierbaren Umsatzgeschäft an. Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn dem


								-9-


								Täter dort ein zuverlässiger Händler bekannt ist (Weber aaO § 29 Rn. 351, 541;

								vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507).

								Solche besonderen Umstände des Einzelfalles hat das Landgericht indes nicht

								festgestellt.


								14


								4. Auch der Schuldspruch wegen Erwerbs einer Schusswaffe zwecks

								Überlassung an einen Nichtberechtigen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG) in

								Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (§ 52

								Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG) im Fall II. 30. der Urteilsgründe wird von den

								Feststellungen nicht getragen.


								15


								a) Danach bat der Angeklagte Anfang April 2009 den Zeugen We.

								ihm eine Schusswaffe zu besorgen. We.


								,


								erwarb hierauf eine Pistole


								Walther P1, einen Revolver HS Kal. 22 Single Action und einen Revolver ME

								33 Magnum und veräußerte diese Waffen an den Angeklagten. Die Pistole verkaufte der Angeklagte an den Zeugen W.


								weiter, als dieser am 13. April


								2009 die erworbenen 6 kg Marihuana (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe) mit

								der Bahn nach Hause bringen wollte. Die beiden Revolver verwahrte er in einem Hohlraum in der Decke seiner Wohnung.


								16


								b) Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG setzt voraus,

								dass der Täter bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Waffe die Absicht hat,

								sie an einen Nichtberechtigten weiterzugeben (MünchKommStGB/Heinrich,

								§ 52 WaffG Rn. 15). Dies ist hinsichtlich der Pistole Walther P1 nicht festgestellt und kann nach dem dargelegten Geschehensablauf auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Danach käme insoweit - tateinheitlich zu Erwerb und Besitz gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b

								WaffG - lediglich Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe nach § 52


								- 10 -


								Abs. 3 Nr. 7 WaffG in Betracht (MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 83 f.,

								145).


								17


								Desweiteren handelt es sich bei den Revolvern nicht um halbautomatische Kurzwaffen im Sinne von § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG, denn diese

								werden nach Abgabe eines Schusses nicht selbsttätig, sondern nur durch Einsatz körperlicher Kraft erneut schussbereit. Anlage 1 zum WaffG Abschnitt 1

								Unterabschnitt 1 Nr. 2.2 stellt dies auch für den Typ Double Action wie den Revolver ME 33 Magnum klar. In Betracht kommt damit insoweit nur Erwerb einer

								Schusswaffe tateinheitlich in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit deren Besitz

								(§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG; vgl. MünchKommStGB/Heinrich aaO

								Rn. 147, 159 mwN).


								18


								c) In Anbetracht der ausgesprochenen - im Verhältnis zum Strafrahmen

								des § 52 Abs. 1 WaffG erheblichen - Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs

								Monaten kann das Urteil auf den Rechtsfehlern beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht zu einer milderen Strafe gelangt wäre, hätte

								es hinsichtlich der Pistole nur § 52 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 7 WaffG und hinsichtlich der Revolver tateinheitlich hierzu nur § 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a

								WaffG angewandt.


								II.


								19


								Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2

								StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge des Beschwerdeführers,

								ihm sei entgegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO weder das letzte Wort gewährt worden noch sei er befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung

								anzuführen habe.


								- 11 -


								20


								1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:


								21


								a) In der Hauptverhandlung am 8. Juli 2010 wurde die Beweisaufnahme

								zunächst im allseitigen Einverständnis geschlossen. Nach den Schlussanträgen

								der Staatsanwaltschaft und der Verteidigerin hatte der Angeklagte das letzte

								Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung

								anzuführen habe; "er erklärte sich". Nach Unterbrechung trat die Strafkammer

								nochmals in die Beweisaufnahme ein. Sie beschloss eine Teileinstellung nach

								§ 154 Abs. 2 StPO und gab einen rechtlichen Hinweis zu zwei der später abgeurteilten Taten. Im Anschluss daran wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Zum weiteren Verfahrensgang ist in dem am 24. August 2010 fertiggestellten - vom Beschwerdeführer zur Grundlage seiner Rüge genommenen Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt: "Die Staatsanwältin, die Verteidigerin

								und der Angeklagte wiederholten ihre Anträge." Nach Beratung verkündete die

								Strafkammer sodann das Urteil.


								22


								b) Nach Eingang der Revisionsbegründung gaben der Vorsitzende und

								die Urkundsbeamtin am 5. November 2010 zu der Rüge dienstliche Äußerungen dahingehend ab, der Angeklagte sei nach der erneuten Schließung der

								Beweisaufnahme ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er nochmals

								das letzte Wort habe. Er habe jedoch ebenso wie die Staatsanwältin und die

								Verteidigerin keine weiteren Ausführungen gemacht, weshalb im Protokoll

								missverständlich festgehalten worden sei, dass alle Genannten ihre Anträge

								wiederholt hätten. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigten der Vorsitzende

								und die Urkundsbeamtin das Protokoll ohne Anhörung des Beschwerdeführers

								insoweit wie folgt:


								- 12 -


								23


								"Die Beweisaufnahme wurde wieder geschlossen. Die Staatsanwältin

								und die Verteidigerin wiederholten ihre Anträge. Der Angeklagte hatte erneut

								das letzte Wort. Er machte keine weiteren Ausführungen."


								24


								2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.


								25


								a) Allerdings sieht sich der Senat anders als der Generalbundesanwalt

								nicht in der Lage, den Wortlaut des Protokolls in der am 24. August 2010 fertig

								gestellten Fassung dahin auszulegen, der Angeklagte habe nach der erneuten

								Schließung der Beweisaufnahme nochmals das letzte Wort gehabt. Zwar sind

								auch diesbezügliche Protokollvermerke auslegungsfähig, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Verfasser dem Gesetzeswortlaut entsprechend den Begriff "letztes Wort" verwendet hat (BGH, Urteil vom 20. März 1959

								- 4 StR 416/58, BGHSt 13, 53, 59 f.). Stets muss der Vermerk jedoch hinreichend deutlich machen, dass das Gericht den Angeklagten befragt und ihm

								Gelegenheit gegeben hat, sich als letzter der Beteiligten zu äußern. Aus der

								vom Landgericht hier gewählten Formulierung kann der Senat dies nicht ableiten.


								26


								b) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Generalbundesanwalts, das Verfahrensgeschehen könne jedenfalls im Freibeweis anhand der

								dienstlichen Äußerungen ermittelt werden, weil das (unberichtigte) Protokoll

								insoweit widersprüchlich sei, als es einerseits festhalte, der Angeklagte habe

								"sich erklärt", andererseits bekunde, er habe seinen "Antrag" wiederholt. Dabei

								kann offen bleiben, ob hierin überhaupt eine die Frage der Erteilung des letzten

								Wortes berührende Widersprüchlichkeit des Protokolls zu sehen ist. Denn nach

								der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 14. Juli

								2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR


								- 13 -


								169/09, NJW 2010, 2068), der sich der Senat anschließt, ist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt, den tatgerichtlichen Verfahrensablauf anhand

								dienstlicher Erklärungen im Wege des Freibeweises darauf zu überprüfen, ob

								die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten

								beobachtet worden sind. Diese können nach § 274 Satz 1 StPO allein durch

								das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 StPO nur

								den Nachweis der Fälschung zu. Insbesondere angesichts der nunmehr durch

								die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (Beschluss vom 23. April

								2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298) bestätigten Möglichkeit, auch noch nach

								Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu berichtigen, selbst wenn dieser dadurch die Tatsachengrundlage entzogen wird, besteht grundsätzlich kein Raum mehr dafür, zum Nachteil des Angeklagten freibeweislich über die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zu befinden.

								Denn gegenüber einem den Maßstäben des Großen Senats (aaO Rn. 61 ff.)

								genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das Freibeweisverfahren

								nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Ermittlung des wahren

								Sachverhalts (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010,

								675).


								27


								c) Indes ergibt sich aus dem nunmehr berichtigten Protokoll, dass der

								vom Beschwerdeführer behauptete Verfahrensverstoß nicht vorgelegen hat.


								28


								Unbeachtlich ist allerdings der Berichtigungsbeschluss des Landgerichts

								vom 5. November 2010, denn mangels Anhörung des Beschwerdeführers ist er

								nicht in einem Verfahren ergangen, das den im Beschluss des Großen Senats

								(aaO) niedergelegten Grundsätzen genügt. Dasselbe gilt für die vom Landgericht am 21. März 2011 - nach Rückgabe der Sache durch den Senat - beschlossene gleichlautende Protokollberichtigung, die unberücksichtigt ließ, dass


								- 14 -


								der Beschwerdeführer der Maßnahme am 15. März 2011 widersprochen hatte.

								Indes hat das Landgericht schließlich am 17. Mai 2011, wiederum mit demselben Wortlaut, einen weiteren Berichtigungsbeschluss gefasst, der nach Überprüfung durch den Senat auf einem den genannten Vorgaben entsprechenden

								Verfahren beruht.


								29


								Angesichts der sich aus den dienstlichen Äußerungen vom 5. November

								2010 ergebenden sicheren Erinnerung der Urkundspersonen bedurfte es der

								vom Beschwerdeführer vermissten Erklärungen des beisitzenden Richters und

								des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht mehr. Insbesondere hat der

								Beschwerdeführer auch in seinem erneuten Widerspruch vom 11. Mai 2011

								nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen er sich im Gegensatz zu

								den Urkundspersonen der Richtigkeit des zunächst gefertigten Protokolls sicher

								ist (vgl. BGH - GSSt - aaO Rn. 63). Hierzu hätte er den ihm erinnerlichen Verfahrensablauf näher schildern und sich auch dazu erklären müssen, auf welchen tatsächlichen Vorgängen der von ihm für richtig gehaltene Vermerk, er sei

								bei seinem Antrag geblieben, beruht.


								30


								d) Die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Zulässigkeit der

								Wiederholung eines zunächst wegen eines Verfahrensfehlers ohne Wirkung

								gebliebenen Berichtigungsverfahrens teilt der Senat nicht. Der von der Rechtsprechung und der Literatur vereinzelt vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, eine solche Vorgehensweise verstoße gegen das Recht des

								Angeklagten auf ein faires Verfahren (OLG Hamm, Beschluss vom 10. März

								2009 - 5 Ss 506/08, StV 2009, 349; Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 3 RVs

								49/10, StV 2011, 272; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rn. 26a), kann

								sich der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht anschließen. Rechtsfehlerhaft und damit nach den Maßstäben der genannten Entscheidung des


								- 15 -


								Großen Senats unbeachtlich waren die Berichtigungsbeschlüsse des Landgerichts vom 5. November 2010 und vom 21. März 2011 wegen eines Verstoßes

								gegen das Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers auf Gewährung des

								rechtlichen Gehörs. Die ordnungsgemäße Neuvornahme einer an einem solchen Mangel leidenden, aber im Übrigen statthaften strafprozessualen Maßnahme führt für sich allein weder zu einer unangemessenen Benachteiligung

								des Beschuldigten noch zu einer unzumutbaren Erschwerung seiner Möglichkeiten, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss zu nehmen. Die allgemeine Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ergibt sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Regelung der Anhörungsrüge. Dafür, dass das Tatgericht bei einer Protokollberichtigung, die einer

								Verfahrensrüge nachträglich die tatsächliche Grundlage entzieht, abweichend

								auf insgesamt nur einen "Versuch" beschränkt bleiben sollte, findet sich keine

								überzeugende Begründung. Die Schranken für eine erfolgreiche revisionsrechtliche Verfahrensrüge erhöhen sich nicht dadurch, dass nicht schon das erste,

								sondern erst ein weiteres Protokollberichtigungsverfahren zur Rügeverkümmerung führt.


								31


								Zwar hat auch der Bundesgerichtshof in einem Einzelfall von der Rücksendung der Akten an das Tatgericht zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens mit der Begründung abgesehen, dies käme einer

								Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675). Dies betraf jedoch

								nicht wie hier die Wiederholung eines wegen Nichtgewährung des rechtlichen

								Gehörs wirkungslosen Berichtigungsverfahrens, sondern die abweichende Fallgestaltung, dass das Tatgericht bereits von der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zur Protokollberichtigung erhalten, hiervon aber abgesehen hatte. In

								einer solchen Situation liegt es nahe, dass der Angeklagte die nochmalige


								- 16 -


								Rückgabe der Sache als unzulässigen Druck auf die allein verantwortlichen

								Urkundspersonen missverstehen könnte, das Protokoll doch noch zu seinem

								Nachteil zu ändern.


								III.


								32


								Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:


								33


								Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht die festgestellte Aufklärungshilfe des Angeklagten in der Weise strafmildernd berücksichtigt,

								dass es die Untergrenze des Strafrahmens nach § 31 Nr. 1 BtMG aF, § 49

								Abs. 2 StGB und dessen Obergrenze nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in der ab

								1. September 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2

								Satz 1 StGB bestimmt hat. Damit hat es gegen § 2 Abs. 3 StGB verstoßen,

								denn diese Vorschrift gestattet es nicht, dem Täter günstige Elemente aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit zu kombinieren, sondern verlangt einen Gesamtvergleich der jeweiligen Fassungen anhand des konkreten Falles (Fischer,

								StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9). Das Landgericht hätte deshalb im Einzelfall entscheiden müssen, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer

								Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten

								günstigere Gesetzeslage darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523).


								- 17 -


								34


								Soweit die Einzelstrafen nicht ohnehin in Wegfall kommen, schließt der

								Senat allerdings aus, dass das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf diesem Rechtsfehler beruht.


								Becker


								Pfister


								Mayer


								Schäfer


								Menges