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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								3 StR 482/17

								vom

								11. Januar 2018

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit

								Betäubungsmitteln u.a.


								ECLI:DE:BGH:2018:110118U3STR482.17.0


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Januar

								2018, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

								Becker,


								Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Schäfer,

								Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Spaniol,

								die Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Berg,

								Hoch

								als beisitzende Richter,


								Richterin am Landgericht

								als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,


								Justizhauptsekretärin

								Justizamtsinspektor


								- in der Verhandlung -,

								- bei der Verkündung -


								als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,


								für Recht erkannt:


								-3-


								1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

								des Landgerichts Bad Kreuznach vom 30. Juni 2017

								a) im Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe dahin

								geändert, dass der Angeklagte insoweit des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Bestimmen eines

								Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit

								Betäubungsmitteln und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

								b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II.2. der Urteilsgründe, im Gesamtstrafenausspruch sowie im

								Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzuges eines

								Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel aufgehoben; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrecht erhalten.

								2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil in den Fällen II.3. und II.4. der Urteilsgründe mit

								den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

								3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

								Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								-4-


								4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.


								Von Rechts wegen


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestimmens einer minderjährigen Person zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall im Versuch, wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an eine

								minderjährige Person sowie wegen versuchter unmittelbarer Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln an eine minderjährige Person zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet; zudem hat es bestimmt, dass

								drei Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind.


								2


								Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision

								der Staatsanwaltschaft ist auf den Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe

								und die Aussprüche über die Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe beschränkt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.


								3


								Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten

								führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und II.4. und des

								Gesamtstrafenausspruchs; im Übrigen greift sie nicht durch.


								-5-


								4


								I. Revision der Staatsanwaltschaft


								5


								1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II.2. der Urteilsgründe beauftragte der Angeklagte den im Tatzeitraum 13 oder 14 Jahre alten

								Zeugen K.


								damit, andere Jugendliche für den Verkauf von Canna-


								bis anzuwerben. Dieser gewann den 17jährigen Zeugen S.


								für das Vor-


								haben, der vom Angeklagten 3 Gramm Haschisch zum Weiterverkauf erhielt.

								S.


								verlor jedoch 1 Gramm Haschisch; die restlichen 2 Gramm gab er


								nach einer Woche erfolglosen Bemühens um den Verkauf an den Angeklagten

								zurück und zahlte ihm unter der Vorspiegelung, das verlorene Gramm

								Haschisch verkauft zu haben, 10 € dafür.

								6


								2. Das Landgericht hat dieses Geschehen - insoweit ohne Rechtsfehler als Bestimmen einer minderjährigen Person (des Zeugen S.


								) zum


								Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) gewertet. Die

								Revision der Staatsanwaltschaft rügt jedoch zu Recht, dass das Landgericht

								zugunsten des Angeklagten übersehen hat, dass dieser nach den getroffenen

								Feststellungen zugleich (§ 52 StGB) den minderjährigen Zeugen K.

								zur Förderung des Betäubungsmittelhandels des Angeklagten bestimmt und

								damit den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG auch in dieser Variante

								erfüllt hat. Im Einzelnen:

								7


								a) Die Handlungsalternative des "Bestimmens" im Sinne des § 30a

								Abs. 2 Nr. 1 BtMG stellt sich als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. BGH, Urteil

								vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 f.; Beschluss vom

								5. August 2008 - 3 StR 224/08, NStZ 2009, 393 f.; MüKoStGB/Öğlakcioğlu,

								2. Aufl., § 30a BtMG Rn. 53; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 49); sie erhebt

								die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat (BGH, Beschluss vom 7. August 2014 - 3 StR 17/14, NStZ 2015, 347, 348 mwN; Patzak/Körner/Volkmer-


								-6-


								Patzak, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 32). Unter "Bestimmen" ist die Einflussnahme

								auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt; dies setzt einen kommunikativen Akt voraus (vgl.

								BGH, Beschluss vom 5. August 2008 - 3 StR 224/08, NStZ 2009, 393 f.). § 30a

								Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum

								Fördern einer der dort genannten Handlungen erfordert weiter, dass der angestiftete Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht (BGH, Beschluss vom 7. August 2014 - 3 StR 17/14, NStZ 2015, 347 f. mwN; zum

								Begriff


								des


								Förderns


								vgl.


								auch


								MüKoStGB/Öğlakcioğlu,


								aaO


								Rn. 57;


								Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 41). Die Vorschrift erfasst

								auch das Bestimmen zur Förderung einer inkriminierten Handlung durch den

								Bestimmenden selbst (vgl. MüKoStGB/Öğlakcioğlu, aaO Rn. 68).

								8


								b) Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte nicht nur den Zeugen

								S.


								zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bestimmt, sondern zu-


								gleich den minderjährigen Zeugen K.


								zur Förderung des Betäu-


								bungsmittelhandels des Angeklagten veranlasst. Mit seinem "Auftrag" hat der

								Angeklagte als Person über 21 Jahre zielgerichtet Einfluss auf den Zeugen

								K.


								genommen und bei diesem den Tatentschluss geweckt, andere


								Jugendliche für den Verkauf von Cannabis des Angeklagten anzuwerben. Der

								Zeuge K.


								hat diesen Tatentschluss umgesetzt und mit der erfolg-


								reichen Anwerbung des Zeugen S.


								, der sich zum Verkauf von Cannabis


								des Angeklagten auf Kommissionsbasis bereiterklärte, den Handel des Angeklagten mit Betäubungsmitteln gefördert. Nach den getroffenen Feststellungen

								ist unzweifelhaft, dass der Zeuge K.


								, der im Fall II.1. der Urteils-


								gründe selbst Cannabis vom Angeklagten erhielt und weiterverkaufte, dabei


								-7-


								auch in der Vorstellung, den Betäubungsmittelhandel des Angeklagten zu fördern, tätig wurde.

								9


								Der Angeklagte hat mit seinen Absatzbemühungen zugleich eine auf

								Umsatz gerichtete Handelstätigkeit entfaltet und die vom Zeugen K.

								geförderte Haupttat (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß

								§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) vollendet.


								10


								c) Hinsichtlich der Konkurrenzen der im Fall II.2. der Urteilsgründe verwirklichten Straftatbestände gilt Folgendes:


								11


								Soweit ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen

								Bewertung ist, ist bei Absatzdelikten eine Tat anzunehmen (vgl. BGH, Urteile

								vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, StV 1997, 636, 637; vom 17. August 2000

								- 4 StR 233/00, juris Rn. 12). Bestimmt der Täter bei seinem auf den Umsatz

								von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gerichteten Handeln zugleich

								eine Person unter 18 Jahren dazu, mit diesen Betäubungsmitteln selbst Handel

								zu treiben oder das Handeltreiben des Täters zu fördern, so stehen § 29a

								Abs. 1 Nr. 2 und § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wegen ihres verschiedenartigen Unrechtsgehalts in Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. April 2013 - 3 StR

								61/13, NStZ 2014, 161 mwN); nichts anderes gilt, wenn sich der Umsatz - wie

								hier - auf eine geringe Menge bezieht.


								12


								Danach besteht zwischen dem Bestimmen des Zeugen S.


								zum


								Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem Bestimmen des Zeugen K.

								zur Förderung des Betäubungsmittelhandels Tateinheit (§ 52 StGB).

								Denn die gegenüber beiden Zeugen entfalteten Aktivitäten des Angeklagten

								dienten dem Absatz derselben Rauschgiftmenge, mit welcher der Angeklagte

								zugleich Handel trieb. Das Handeltreiben (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) tritt wegen


								-8-


								des verschiedenartigen Unrechtsgehalts nicht hinter das Verbrechen nach

								§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG zurück; vielmehr liegt auch insoweit Tateinheit vor

								(vgl. BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - 3 StR 61/13, NStZ 2014, 161, 162).

								13


								3. § 265 StPO steht der Ergänzung des Schuldspruchs durch den Senat

								nicht entgegen. Bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises hätte sich der

								bereits im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.


								14


								4. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II.2. der Urteilsgründe führt

								zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe sowie des Gesamtstrafenausspruchs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht in diesem Fall eine höhere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es das tateinheitliche

								Bestimmen des erst 14 Jahre alten Zeugen K.


								zur Förderung des


								Betäubungsmittelhandels in den Blick genommen hätte, zumal es den Umstand, dass der zum Handel angestiftete Zeuge S.


								bereits 17 Jahre alt


								und damit nahe an der Altersgrenze des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG war, ausdrücklich strafmildernd bewertet hat. Damit kann auch der Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand haben; gleiches gilt für die Festlegung der Dauer des

								Vorwegvollzugs der Strafe vor der Maßregel.

								15


								5. Im Übrigen hat die Revision der Staatsanwaltschaft keinen Erfolg.


								16


								Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begegnet die Strafzumessung weder hinsichtlich der Erwägungen zur Strafrahmenwahl noch der

								Ausführungen zur Strafzumessung im engeren Sinne durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer war insbesondere nicht gehindert, die Angaben des Angeklagten zu seinem Betäubungsmittellieferanten und seine Bemühungen um die Aufklärung weiterer Straftaten strafmildernd zu berücksichti-


								-9-


								gen, auch wenn kein Aufklärungserfolg im Sinne von § 31 BtMG bzw. § 46b

								StGB festgestellt worden ist (BGH, Beschlüsse vom 5. April 2016 - 3 StR

								428/15, NStZ 2016, 525; vom 25. Februar 2016 - 3 StR 513/15, juris Rn. 3).

								17


								II. Revision des Angeklagten


								18


								Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in

								den Fällen II.3. und II.4. der Urteilsgründe.


								19


								1. Das Landgericht hat insoweit festgestellt:


								20


								Im Fall II.3. der Urteilsgründe bot der Angeklagte dem Zeugen S.

								einen Joint zum unmittelbaren Konsum an; der Zeuge lehnte jedoch ab. Im Fall

								II.4. forderte der Angeklagte den Zeugen S.

								für ihn zu verkaufen. Der Zeuge S.


								21


								auf, 5 Gramm Marihuana


								lehnte auch dieses Ansinnen ab.


								Das Landgericht hat das Geschehen im Fall II.3. der Urteilsgründe als

								versuchte Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln an Minderjährige

								(§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB) und im Fall II.4. der Urteilsgründe

								als versuchtes Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB) gewertet. In beiden

								Fällen hat es einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch wegen Fehlschlags

								abgelehnt und dazu ausgeführt, dass der Erfolg jeweils allein aufgrund der

								Weigerung des Zeugen S.


								, sich auf das Ansinnen des Angeklagten


								einzulassen, ausgeblieben sei.

								22


								2. Die Verneinung der Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 StGB hält in beiden Fällen

								rechtlicher Prüfung nicht stand.


								- 10 -


								23


								a) Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn der Taterfolg aus der Sicht des

								Täters mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr

								erreicht werden kann, ohne dass eine ganz neue Handlungs- und Kausalkette

								in Gang gesetzt wird. Daher sind zur Annahme eines Fehlschlags regelmäßig

								Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines

								Nichtweiterhandelns (Rücktrittshorizont) erforderlich; lässt sich den Urteilsfeststellungen das entsprechende Vorstellungsbild, das zur revisionsrechtlichen

								Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich

								ist, nicht hinreichend entnehmen, hält das Urteil sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - 1 StR 647/12 , NStZ-RR

								2013, 273, 274; Beschlüsse vom 29. September 2011 - 3 StR 298/11, NStZ

								2012, 263 f.; vom 11. Februar 2003 - 4 StR 8/03, juris Rn. 8; Fischer, StGB,

								65. Aufl., § 24 Rn. 7 mwN).


								24


								b) So liegt es hier. Das Urteil enthält keine Ausführungen zum maßgeblichen Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterhandelns; auf seinen Rücktrittshorizont kann auch nicht aus dem Urteil in seiner

								Gesamtheit geschlossen werden. Hätte der Angeklagte aber zu diesem Zeitpunkt die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang mit anderen,

								ihm zur Verfügung stehenden Mitteln - etwa durch wiederholtes Anbieten oder

								Überreden im Fall II.3. bzw. durch das Anbieten eines Vorteils im Fall II.4. noch für möglich gehalten, käme ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch nach

								§ 24 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 StGB in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom

								13. November 2012 - 3 StR 411/12, juris Rn. 4).


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								3. Der Darstellungsmangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in

								den Fällen II.3. und II.4. des angefochtenen Urteils. Die zugrundeliegenden

								Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben, da der Senat nicht ausschließen


								- 11 -


								kann, dass auch insoweit neue Feststellungen getroffen werden können, die

								sich auf das Vorstellungsbild des Angeklagten im jeweiligen rechtserheblichen

								Zeitpunkt ausgewirkt haben.

								26


								4. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.


								Becker


								Schäfer

								Berg


								Spaniol

								Hoch